Και στην επίδοση με ηλεκτρονικό τρόπο μετά την εισαγωγή του προγράμματος ΣΟΛΩΝ
Επιμέλεια: Λάμπρος Σ.Τσόγκας, Αντεισαγγελέας Εφετών
ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΤΗΣ ΤΗΛΕΔΙΑΣΚΕΨΗΣ
=== Βασικό ζήτημα στη σύγχρονη εποχή είναι η εξ αποστάσεως δίκη μέσω των νέων ηλεκτρονικών εφαρμογών. Έτσι οι αποδείξεις, τις οποίες ο κατηγορούμενος έχει να αντικρούσει, είναι κι αυτές εξ αποστάσεως και τις αντιλαμβάνεται μόνο με ηλεκτρονικό τρόπο κατά τη διάρκεια της δίκης. Για το εν λόγω ζήτημα τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 8 της οδηγίας 2016/343. Η υπόθεση αφορούσε δίκη, που άρχισε εξ αποστάσεως λόγω της καραντίνας από την πανδημία με βάση εθνικό κανόνα στη Βουλγαρία, στην πορεία όμως έληξε η καραντίνα και ο κατηγορούμενος συναίνεσε στην εξ αποστάσεως διεξαγωγή της δίκης. Η θέση του ΔΕΕ στην υπόθεση C -760/22 είναι ότι το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας (ΕΕ) 2016/343 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 9ης Μαρτίου 2016, για την ενίσχυση ορισμένων πτυχών του τεκμηρίου αθωότητας και του δικαιώματος παράστασης του κατηγορουμένου στη δίκη του στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας, έχει την έννοια ότι δεν διέπει τη χρήση εικονοδιάσκεψης σε ποινικές διαδικασίες, επί της οποίας πρέπει να αποφασίζουν αποκλειστικά τα κράτη μέλη. Ειδικότερα, η διάταξη αυτή δεν έχει εφαρμογή σε περίπτωση που το ποινικό δικαστήριο παρέχει σε κατηγορούμενο, ο οποίος υποχρεούται να παραστεί στη δίκη σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, τη δυνατότητα συμμετοχής μέσω εικονοδιάσκεψης στη διαδικασία παρά την έλλειψη ρητής διάταξης στο εθνικό δίκαιο, η οποία προβλέπει τη συμμετοχή με αυτόν τον τρόπο.
Το άρθρο 8 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Δικαίωμα παράστασης του κατηγορουμένου στη δίκη του», προβλέπει στις παραγράφους 1 και 2 τα ακόλουθα:
«1. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι ύποπτοι και οι κατηγορούμενοι έχουν το δικαίωμα παράστασης στη δίκη τους.
2. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι μια δίκη, που μπορεί να οδηγήσει σε απόφαση για την ενοχή ή την αθωότητα του υπόπτου ή κατηγορουμένου, μπορεί να διεξαχθεί ερήμην αυτού, υπό τον όρο ότι:
α) ο ύποπτος ή κατηγορούμενος έχει ενημερωθεί εγκαίρως σχετικά με τη δίκη και τις συνέπειες της μη παράστασης· ή
β) ο ύποπτος ή κατηγορούμενος, αφού ενημερώθηκε για τη δίκη, εκπροσωπείται από εξουσιοδοτημένο δικηγόρο, ο οποίος διορίστηκε είτε από τον ύποπτο ή κατηγορούμενο είτε από το κράτος.
Ωστόσο στη σκέψη 29 το ΔΕΕ σημείωσε ότι δεδομένου ότι το άρθρο 8 παρ.1 της ανωτέρω οδηγίας δεν ρυθμίζει το πιο πάνω ζήτημα, η διάταξη δεν αντιτίθεται στο να επιτραπεί στον κατηγορούμενο, ο οποίος υποβάλλει ρητά αίτημα να συμμετάσχει στις ακροαματικές διαδικασίες της δίκης του μέσω τηλεδιάσκεψης.
Με βάση τα ανωτέρω είναι προφανής η χρησιμότητα της απόφασης του ΔΕΕ για τη για τη διαδικασία της τηλεδιάσκεψης στη βάση της ευρωπαϊκής εντολής έρευνας.
ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΙΑ ΤΙΣ ΑΠΟΔΕΙΞΕΙΣ
=== Σε ό,τι αφορά τις αποδείξεις, που συχνά αφορούν μεγάλο όγκο πληροφοριών, χρήσιμη είναι η απόφαση του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Einarson and others vs Iceland. Το ΕΔΔΑ έθεσε δύο δικονομικούς κανόνες. 1ον Η υπέρασπιση του κατηγορουμένου πρέπει να εμπλέκεται στη διαδικασία για τα κριτήρια, που καθόρισαν ποιες αποδείξεις είναι σχετικές για τον κατηγορούμενο και 2ον η υπεράσπιση να έχει τη δυνατότητα να προβεί σε περαιτέρω έρευνα του υλικού για την αναζήτηση απαλλακτικών αποδείξεων. Τούτο έχει σημαντική συμβολή στη συλλογή των αποδείξεων κατά την εφαρμογή του μέτρου της άρσης των τηλεφωνικών επικοινωνιών και των επικοινωνιών μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου.
ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΠΑΤΗ ΜΕ ΥΠΟΛΟΓΙΣΤΗ
=== Προσεγγίζοντας το έγκλημα της απάτης με υπολογιστή η πρώτη επισήμανση αφορά την οδηγία 2019/713 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου. Στο προοίμιο της οδηγίας, περιλαμβάνονται οι κατευθυντήριες γραμμές της πολιτικής της ΕΕ για τη δίωξη του εγκήματος. Από το προϊμιο αξίζει να τονιστούν τα εξής:
1ον. Στο σημείο 8 αναφέρεται ότι είναι σημαντικό να υπάρχουν κοινοί ορισμοί στους τομείς της απάτης και της πλαστογραφίας μέσων πληρωµής πλην των µετρητών, ώστε να διασφαλίζεται ότι η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται ενιαία από τα κράτη μέλη και να διευκολύνεται η ανταλλαγή πληροφοριών και η συνεργασία μεταξύ των αρμόδιων αρχών. Οι ορισμοί θα πρέπει να καλύπτουν νέους τύπους μέσων πληρωμής πλην των μετρητών, που επιτρέπουν μεταφορές ηλεκτρονικού χρήματος και εικονικών νομισμάτων. Ο ορισμός των μέσων πληρωμής πλην των μετρητών θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι ένα μέσο πληρωμής πλην των μετρητών μπορεί να αποτελείται από διαφορετικά αλληλεξαρτώμενα στοιχεία, για παράδειγμα μια εφαρμογή πληρωμών μέσω κινητής συσκευής και τη σχετική άδεια (π.χ. κωδικό πρόσβασης). Όταν στην παρούσα οδηγία χρησιμοποιείται η έννοια του μέσου πληρωμής πλην μετρητών, θα πρέπει να θεωρείται ότι το μέσο επιτρέπει στον κάτοχο ή χρήστη του μέσου να πραγματοποιήσει όντως μεταφορά χρημάτων ή νομισματικής αξίας ή να κινήσει εντολή πληρωμής. Για παράδειγμα, η παράνομη απόκτηση μιας εφαρμογής πληρωμών μέσω κινητών συσκευών χωρίς την απαραίτητη άδεια δεν θα πρέπει να θεωρείται παράνομη απόκτηση μέσου πληρωμής πλην μετρητών, καθώς δεν επιτρέπει στον χρήστη να μεταφέρει όντως χρήματα ή νομισματική αξία.
2ον. Στο σημείο 9 αναφέρεται ότι η παρούσα οδηγία θα πρέπει να ισχύει για μέσα πληρωμής πλην των μετρητών μόνο στον βαθμό που αφορά τη λειτουργία πληρωμής του μέσου. Πράξεις όπως η συλλογή και κατοχή μέσων πληρωμής με σκοπό την απάτη, μέσω, π.χ., ηλεκτρονικού «ψαρέματος», αντιγραφής δεδομένων κάρτας ή κατεύθυνσης ή ανακατεύθυνσης των χρηστών υπηρεσιών πληρωμής σε ψευδεπίγραφους ιστότοπους, και η διανομή τους, π.χ. μέσω της πώλησης πληροφοριών πιστωτικών καρτών στο διαδίκτυο, θα πρέπει επομένως να συνιστά αυτοτελές ποινικό αδίκημα χωρίς να απαιτείται να γίνει πράγματι δόλια χρήση των μέσων πληρωμής πλην των μετρητών. Συνεπώς, αυτή η εγκληματική συμπεριφορά θα πρέπει να καλύπτει περιστάσεις, όπου η κατοχή, προμήθεια ή διανομή δεν οδηγεί κατ’ ανάγκη σε δόλια χρήση τέτοιων μέσων πληρωμής. Ωστόσο, όταν η παρούσα οδηγία ποινικοποιεί τη νομή ή την κατοχή, δεν θα πρέπει να ποινικοποιεί την απλή παράλειψη. Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να τιμωρεί τη νόμιμη χρήση ενός μέσου πληρωμής, μεταξύ άλλων και σε σχέση με την παροχή καινοτόμων υπηρεσιών πληρωμών, όπως οι υπηρεσίες που αναπτύσσονται γενικά από εταιρείες χρηματοπιστωτικής τεχνολογίας («fintech»).
3ον. Στο σημείο 14 αναφέρεται ότι όσον αφορά τα ποινικά αδικήματα, που αναφέρονται στην παρούσα οδηγία, η έννοια της πρόθεσης ισχύει για όλα τα στοιχεία, που συνιστούν τα ποινικά αυτά αδικήματα σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο. Η εκ προθέσεως τέλεση μιας πράξης, καθώς και η τυχόν γνώση ή ο σκοπός που απαιτούνται ως στοιχεία του αδικήματος, είναι δυνατόν να συνάγονται από αντικειμενικές, πραγματικές περιστάσεις. Τα ποινικά αδικήματα, για τα οποία δεν απαιτείται πρόθεση, θα πρέπει να μην καλύπτονται από την παρούσα οδηγία.
4ον. Στο σημείο 30 αναφέρεται ότι η έρευνα και η δίωξη όλων των ειδών απάτης και πλαστογραφίας μέσων πληρωμής πλην των μετρητών, συμπεριλαμβανομένων εκείνων, που αφορούν μικρά χρηματικά ποσά, είναι ιδιαίτερα σημαντικές για την αποτελεσματική καταπολέμησή τους. Οι υποχρεώσεις αναφοράς, η ανταλλαγή πληροφοριών και οι στατιστικές εκθέσεις συνιστούν αποτελεσματικούς τρόπους εντοπισμού δόλιων δραστηριοτήτων, ιδίως παρόμοιων δραστηριοτήτων, που αφορούν μικρά χρηματικά ποσά όταν εξετάζονται ξεχωριστά.
Ωστόσο η ανωτέρω αναφορά στο προοίμιο της οδηγίας πρέπει στην πράξη να συνδυαστεί με τις προβλέψεις του άρθρου 14 της οδηγίας. Σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο για τους σκοπούς της ανταλλαγής πληροφοριών σχετικά με τα αδικήματα, που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 8, τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι διαθέτουν ένα επιχειρησιακό εθνικό σημείο επαφής, που λειτουργεί σε εικοσιτετράωρη βάση και τις επτά ημέρες της εβδομάδας. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν επίσης ότι διαθέτουν διαδικασίες ώστε να διεκπεραιώνονται ταχέως οι επείγουσες αιτήσεις συνδρομής και η αρμόδια αρχή να απαντά εντός οκτώ ωρών από την παραλαβή, δηλώνοντας τουλάχιστον εάν θα ικανοποιήσει το αίτημα, καθώς και τη μορφή αυτής της απάντησης και τον εκτιμώμενο χρόνο, εντός του οποίου θα αποσταλεί. Τα κράτη μέλη μπορούν να αποφασίσουν να χρησιμοποιήσουν τα υφιστάμενα δίκτυα επιχειρησιακών σημείων επαφής. 2. Τα κράτη μέλη ενημερώνουν την Επιτροπή, την Ευρωπόλ και την Eurojust για το σημείο επαφής που έχουν ορίσει και που αναφέρεται στην παράγραφο 1. Επικαιροποιούν αυτές τις πληροφορίες, όταν κρίνεται αναγκαίο. Η Επιτροπή διαβιβάζει τις πληροφορίες αυτές στα άλλα κράτη μέλη.
Κατά συνέπεια γίνεται αντιληπτό πόσο αναγκαία είναι η ανταλλαγή πληροφοριών σε αστυνομικό επιχειρησιακό επίπεδο, οι οποίες κατά τις προβλέψεις του άρθρου 38 ΚΠΔ, μπορούν να ενσωματωθούν στη δικογραφία στη βάση της αυτεπάγγελτης αστυνομικής προανάκρισης. Έτσι μειώνονται οι πληροφορίες, που πρέπει να συγκεντρωθούν στα πλαίσια της δικαστικής συνδρομής και μειώνεται ο χρόνος που απαιτείται για την υλοποίησή της.
=== Στην ανωτέρω οδηγία γίνεται χρήση του όρου fintech. Τούτος ο όρος έχει εφαρμογή στην καινοτομία στις χρηματοπιστωτικές συναλλαγές. Μια τέτοια μορφή είναι ο δανεισμός μέσω Peer to Peer. Η οδηγία δεν εμποδίζει τη χρήση των καινοτόμων διαδικασιών και της τεχνολογίας σε αυτό το πεδίο. Η διάσταση, που λαμβάνει ο πιο πάνω δανεισμός σήμερα, αφορά τις επιχειρήσεις, που δεν μπορούν να εξασφαλίσουν το δανεισμό τους από τις τράπεζες. Έτσι το φαινόμενο αυτό έχει σημασία αφού συνιστά εναλλακτικό τρόπο δανεισμού από μικρής κλίμακας σε ό,τι αφορά τις συναλλαγές επιχειρήσεις, που δεν έχουν τα εχέγγυα χρηματοδότησης από τις τράπεζες. Ακόμη οι δανειστές, που επιλέγονται από τους ιδιοκτήτες των επιχειρήσεων για τη χρηματοδότησή τους, συμφωνούν και εισπράττουν υψηλότερους τόκους από αυτούς της ταμιευτικής κατάθεσης και με τη σειρά τους οι δανειολήπτες πληρώνουν λιγότερους τόκους από ό,τι αν λάμβαναν δάνειο από τράπεζα.
ZHTHMATA ΣΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 386Α ΠΚ
Στο άρθρο 386Α ΠΚ προβλέπονται δύο μορφές τέλεσης του εγκλήματος, καθεμία αντίστοιχα στην πρώτη και δεύτερη παράγραφο, στην πρώτη δε από αυτές τυποποιούνται πέντε περιπτώσεις. Τέλος στην τρίτη παράγραφο προβλέπεται η επιβαρυντική περίσταση όταν από την απάτη, που έλαβε χώρα μέσω του υπολογιστή, ακολούθησε ζημία άνω των 120.000 ευρώ σε βάρος του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ.
=== Ειδικότερα στην πρώτη μορφή τέλεσης του εγκλήματος, για να μπορεί να γίνει λόγος για την τέλεση καθεμίας από τις πέντε περιπτώσεις απαιτείται ως βάση συμπεριφοράς του δράστη η πρόκληση βλάβης ξένης περιουσίας, η οποία επέρχεται με τον επηρεασμό διαδικασίας επεξεργασίας υπολογιστή. Τούτο πρέπει να λαμβάνει χώρα με πρόθεση αλλά και με ένα περαιτέρω υποκειμενικό στοιχείο, αυτό του σκοπού του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος. Ο επηρεασμός πρέπει να σχετίζεται με μια λειτουργία του υπολογιστή, η οποία αφορά περιουσιακή διάθεση. Δηλαδή ο δράστης πρέπει να αλληλεπιδρά με τον υπολογιστή με αφορμή μια λειτουργία του σε επεξεργασία πληροφοριών με κάποιον από τους τρόπους, που προσδιορίζονται στις αντίστοιχες (πέντε) περιπτώσεις της πρώτης παραγράφου. Κατά την εν λόγω αλληλεπίδραση ο υπολογιστής προβαίνει σε αξιολόγηση πληροφοριών, που ο δράστης θέτει υπόψη προς επεξεργασία από το λογισμικό του και έτσι εξασφαλίζει (με κάποιον από τους τρόπους των πέντε αναφερόμενων στην παράγραφο 1 περιπτώσεων) ώστε το συμπέρασμα, από την ανάλυσή τους με βάση το πρόγραμμα του υπολογιστή να ευθυγραμμιστεί με την επιθυμητή από το δράστη απόληξη, που είναι η περιουσιακή διάθεση από τον υπολογιστή, δηλαδή η μετάθεση περιουσιακών στοιχείων από πρόσωπο σε πρόσωπο και έτσι την επέλευση της βλάβης σε βάρος εκείνου, που έγινε η διάθεση περιουσίας.
=== Η πρώτη περίπτωση σε αυτόν τον επηρεασμό είναι η μη ορθή διαμόρφωση προγράμματος υπολογιστή. Εδώ ο δράστης προβαίνει σε αλλαγή των προδιαγραφών του δημιουργού του προγράμματος και έτσι οι πληροφορίες, που δίνονται στον υπολογιστή, αν και μπορεί να είναι σωστές, δεν αναλύονται με βάση την αρχής δημιουργία του προγράμματος από τον κατασκευαστή αλλά με βάση την αλλοίωση στην ανάλυσή τους από τη μεταγενέστερη συμπεριφορά του δράση. Μπορεί όμως να έχει γίνει και εξ αρχής εσφαλμένη δημιουργία του προγράμματος ώστε παρά την ορθότητα των πληροφοριών, που δίνονται στον υπολογιστή, να μην διαβάζονται όπως ο νόμος απαιτεί απο τον υπολογιστή με βάση την αποστολή, που καλείται να επιτελέσει.
=== Η δεύτερη περίπτωση αφορά τη χωρίς δικαίωμα παρέμβαση σε πληροφοριακό σύστημα. Εδώ ο δράστης κάνει χρήση του προγράμματος του υπολογιστή επεμβαίνοντας σε αυτόν με το να τον τροφοδοτεί με πληροφορίες χωρίς όμως να έχει δικαίωμα εισαγωγής των σχετικών πληροφοριών στο σύστημα του υπολογιστή και έτσι αυτός τις επεξεργάζεται με βάση τον προγραμματισμό του (που δεν έχει αλλοιωθεί) και προβαίνει σε υλοποίηση διαδικασίας με περιουσιασκή διάθεση σε βάρος του παθόντος.
=== Η τρίτη περίπτωση αφορά τη χρησιμοποίηση μη ορθών ή ελλιπών ψηφιακών δεδομένων υπολογιστή, ιδίως δεδομένων αναγνώρισης της ταυτότητας. Δηλαδή στην προκειμένη περίπτωση ο δράστης αξιοποιεί ανακριβή ή μη ολοκληρωμένης μορφής δεδομένα ηλεκτρονικού τύπου (αρκετά όμως για να ξεκλειδώσει τη λειτουργία της ανάλυσης του υπολογιστή), που αξιοποιούνται από το πρόγραμμα του υπολογιστή, δηλαδή είναι αναγνώσιμα με βάση την προγραμματισμένη γλώσσα του υπολογιστή που αφορούν την ταυτότητα συγκεκριμενου προσώπου, και ακολούθως αφού το πρόσωπο αυτό χωρίς τη βούλησή του ταυτοποιηθεί από την ανάλυση του υπολογιστή, τούτος συνεχίζει πια τη λειτουργία του (με βάση τις εντολές που ακολουθούν) και καταλήγει στην περιουσιακή διάθεση σε βάρος του παθόντος. Η λέξη <<χρησιμοποιεί>> σημαίνει ότι ο δράστης αξιοποιεί ανακριβή ή περιορισμένης έκτασης ηλεκτρονικά δεδομένα άλλου προσώπου και ακολούθως εισέρχεται στο λογισμικό του υπολογιστή και το χειρίζεται με τις περαιτέρω εντολες που εισάγει.
=== Η τέταρτη περίπτωση αφορά τη χωρίς δικαίωμα εισαγωγή, αλλοίωση, διαγραφή, μετάδοση ή εξάλειψη ορθών ψηφιακών δεδομένων υπολογιστή, ιδίως ψηφιακών δεδομένων αναγνώρισης της ταυτότητας. Κατά συνέπεια ο δράστης αναπτύσει μια από τις πιο πάνω συμπεριφορές σχετικά με τα σωστά ηλεκτρονικά δεδομένα ενός προσώπου, δεν υπάρχει όμως δράση του στη λειτουργία του λογισμικού του υπολογιστή, αφού πια η εισαγωγή ή αλλοίωση ή η διαγραφή ή η μετάδοση είναι αρκετό εμπειρικό γεγονός ώστε ο υπολογιστής να εκτελέσει με βάση τις ηλεκτρονικές πληροφορίες προγραμματισμένη λειτουργία. Τούτο προκύπτει από την απουσία της λέξης <<χρησιμοποιεί>>, που σημαίνει ότι ο δράστης εκμεταλλεύεται ένα εργαλείο για να ακολουθήσει η από αυτόν επιλεγείσα λειτουργία του προγράμματος του υπολογιστή.
=== Η πέμπτη περίπτωση σχετίζεται με τη χωρίς δικαίωμα αξιοποίηση λογισμικού προορισμένου για τη μετακίνηση χρημάτων ή νομισματικής αξίας. Τούτη η περίπτωση συνδέεται με τη λειτουργία υπολογιστή η απόληξη της οποίας είναι η μετάθεση χρημάτων από ένα αποθηκευμένο χώρο σε άλλη σφαίρα κατοχής, αφού προηγουμένως ο δράστης δίχως νόμιμο δικαιολογητικό λόγο εκμεταλλεύεται πρόγραμμα στο οποίο απέκτησε πρόσβαση (με νόμιμο ή παράνομο τρόπο) και με την ενεργοποίηση της λειτουργίας του πετυχαίνει ο υπολογιστής να υλοποιήσει τη μετάθεση χρημάτων από την αρχική νόμιμη σφαίρα κατοχής σε άλλη με αποτέλεσμα τη βλάβη του παθόντος-δικαιούχου διαχείρισης των χρημάτων ή της νομισματικής αξίας.
=== Στο σημείο αυτό είναι άξια μνείας η απόφαση 661/22 απόφαση του ΔΕE σύμφωνα με την οποία στη σκέψη 46 αναφέρεται ότι ως «ηλεκτρονικό χρήμα», κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 2009/110, νοείται οιαδήποτε αποθηκευμένη σε ηλεκτρονικό, μεταξύ άλλων και μαγνητικό υπόθεμα νομισματική αξία η οποία αντιπροσωπεύει απαίτηση έναντι του εκδότη ηλεκτρονικού χρήματος, έχει εκδοθεί κατόπιν παραλαβής χρηματικού ποσού για τον σκοπό της πραγματοποιήσεως πράξεων πληρωμών και γίνεται δεκτή από άλλα φυσικά ή νομικά πρόσωπα πέραν του εκδότη. Βέβαια λαμβανομένης υπόψη της γενικής απαγόρευσης του άρθρου 10 της ως άνω οδηγίας, τα ιδρύματα πληρωμών δεν επιτρέπεται να εκδίδουν ηλεκτρονικό χρήμα.
===B) Στη δεύτερη παράγραφο τυοποιείται εγκληματική συμπεριφορά όταν ο δράστης κατασκευάζει (δηλαδή δημιουργεί εξ αρχής), διαθέτει (δηλαδή παραχωρεί το δικαίωμα χρήσης του) ή κατέχει (δηλαδή εξουσιάζει κατά τη βούλησή του ανά πάσα στιγμή) πρόγραμμα ή πληροφοριακό σύστημα που προορίζεται για τη διάπραξη του εγκλήματος της παρ. 1. Ως εκ τούτου δεν απαιτείται συγκεκριμένη τέλεση του εγκλήματος της παραγράφου 1 από άλλον, αλλά αρκεί να έχει γίνει κάποια από τις πράξεις της παραγράφου 2 που εξυπηρετεί από τη φύση της στην τέλεση του εγκλήματος της παραγράφου 1 σε αφηρημένο επίπεδο. Βέβαια ο δικαστής πρέπει να αναζητήσει αποδείξεις από τις οποίες να προκύπτει ότι ο δράστης της παραγράφου 2 αποσκοπούσε μέσω της κατοχής, της διάθεσης και της κατασκευής του προγράμματος στην τέλεση του εγκλήματος της παραγράφου 1. Η συχνότητα εφαρμογής στην πράξη του προγράμματος και η τυχόν έλλειψη δικαιολογίας από τον δράστη για την ύπαρξή του αποτελούν ενδείξεις για τον εν λόγω σκοπό. Ωστόσο απαλλάσσεται από κάθε ποινή όποιος καταστρέφει με δική του θέληση το παραπάνω πρόγραμμα ή πληροφοριακό σύστημα πριν το χρησιμοποιήσει για τη διάπραξη του εγκλήματος της παρ. 1.
=== Σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 386Α ΠΚ αν η απάτη με υπολογιστή στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του Ελληνικού Δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή έως χίλιες (1.000) ημερήσιες μονάδες. Η πράξη αυτή παραγράφεται μετά είκοσι (20) έτη. Ενώ λοιπόν η απάτη της παραγράφου 1 τιμωρείται με με φυλάκιση, και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών και χρηματική ποινή, όπως επίσης αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή, αν τελικά η ζημία άνω των 120.000 ευρώ αφορά το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ ή ΟΤΑ τότε υφίσταται επιβαρυντική περίσταση της πιο πάνω κακουργηματικής μορφής.
=== Σύμφωνα με την υπ’αριθ.734/2021 απόφαση του ΑΠ η πράξη της απάτης με υπολογιστή, αποτελούσα κατά βάση πλημμέλημα, προσλαμβάνει πλέον κακουργηματικό χαρακτήρα μόνον εάν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ, που αποτελεί πλέον το ενιαίο ποσοτικό κριτήριο, στο οποίο στηρίζονται οι κακουργηματικές μορφές των εγκλημάτων κατά της περιουσίας (ΑΠ 562/2020, ΑΠ 1726/2019). Για τον υπολογισμό του ύψους της ζημίας εφαρμοστέα είναι και η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 98 του ΝΠΚ που ορίζει, όπως και η προγενέστερη, ότι “η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ’ εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξης προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε”. Προφανώς τούτο το κριτήριο ισχύει για την ενότητα του λόγου και στην προβλεπόμενη στην παράγραφο 1 διακεκριμένη πλημμεληματική μορφή της ιδιαίτερα μεγάλης αξίας της ζημίας.
=== Η απάτη με υπολογιστή του άρθρου 386Α ΠΚ σε όλες τις μορφές της πια διώκεται αυτεπάγγελτα από τις 1-7-2024 σύμφωνα με το άρθρο 60παρ.2 Ν.5090/2024, ενώ πριν απαιτούνταν έγκληση για τις περιπτώσεις της παραγράφου 1.
=== Ακόμη η μορφή τέλεσης της παραγράφου 2 εξαιρείται από την εξάλειψη του αξιοποίνου που προβλέπεται στο άρθρο 405 ΠΚ, όταν ο δράστης με τη θέλησή του ικανοποιήσει τον ζημιωθέντα πριν οποιαδήποτε εξέτασή του (ως υπόπτου ή κατηγορουμένου), όπως επίσης και από τη δικαστική άφεση της ποινής αν η ικανοποίηση γινει μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή στο ακροατήριο και για τις πλημμεληματικές μορφές της απάτης της παραγράφου 1 του άρθρου 386Α ΠΚ μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας. Ο αποκλεισμός της μορφής τέλεσης του εγκλήματος της παραγράφου 2 του άρθρου 386Α ΠΚ από τις ευργετικές για το δράστη προβλέψεις του άρθρου 405 ΠΚ δικαιολογείται από το ότι η μορφή τέλεσης της παραγράφου 2 δεν αφορά έγκλημα αποτελέσματος, αφού απαιτείται μόνο η επιδίωξη του δράστη να τελεστεί απάτη μέσω της κατασκευής, διάθεσης, κατοχής συγκεκριμένου προγράμματος. Προφανώς για το λόγο αυτό προβλέπεται στην παράγραφο 2 ειδική ευεργετική μεταχείριση του δράστη, όταν ο ίδιος καταστρέψει το πρόγραμμα.
=== Για τον δικοκονομικό χειρισμό αιτήματος βίαης προσαγωγής μάρτυρα για την απόδειξη ή μη επέλευσης βλάβης για το εν λόγω έγκλημα είναι άξια μνείας η υπ’αριθ.749/2023 απόφαση του ΑΠ. Με την εν λόγω απόφαση αναιρέθηκε καταδικαστική απόφαση Πλημμελειοδικείου που δίκασε σε δεύτερο βαθμό πλημμεληματική μροφή τέλεσης της πιο πάνω πράξης επειδή το Δικαστήριο παρέλειψε να αποφανθεί επί του αιτήματος βίαιης προσαγωγής μάρτυρα, που είχε κληθεί από τον Εισαγγελέα και δεν είχε εμφανιστεί στο Δκαστήριο. Έτσι ο ΑΠ δέχθηκε ότι με τον τρόπο αυτό, έλαβε χώρα και (αρνητική) υπέρβαση εξουσίας εκ μέρους του δικαστηρίου, αφού παρέλειψε ν’ αποφασίσει για ζήτημα για το οποίο είχε υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του και υπέπεσε και στην εκ του αρ.510 παρ.1 στοιχ.Θ’ πλημμέλεια της αρνητικής υπέρβασης εξουσίας.
ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΠΙΔΟΣΗ ΜΕ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΟ ΤΡΟΠΟ
=== Οι επιδόσεις στην ποινική δίκη εισέρχονται πια στην ηλεκτρονική εποχή, χωρίς όμως να αποκλείεται και η μορφή της επίδοσης με φυσικό τρόπο. Προς τούτο λοιπόν είναι αναγκαίο να λαμβάνονται υπόψη οι εξής νομοθετικές προβλέψεις:
Το άρθρο 27 Ν.4727/2020
Η υπ’αριθ.59660/2024 οικ. υπουργική απόφαση (ΦΕΚ Β’ 403)
Τα άρθρα 155, 156 ΚΠΔ, όπως τροποποιήθηκαν με τον Ν.4937/2022
=== Από τη μελέτη των πιο πάνω διατάξεων πρέπει να γίνουν οι εξής επισημάνσεις:
1ον. Για την επίδοση του εγγράφου (κλήση μάρτυρα, κλητήριο θέσπισμα, κλήση κατηγορουμένου, βούλευμα, διάταξη, απόφαση, ποινική διαταγή) απαιτείται η εξουσιοδότηση (πιστοποίηση) δικαστικών υπαλλήλων και δικαστικών επιμελητών κάθε Εισαγγελίας από το Υπουργείο Δικαιοσύνης. Τούτοι ακολούθως θα χρησιμοποιούν την οικεία πλατφόρμα του Υπουργείου Δικαιοσύνης.
2ον. Η πλατφόρμα με την ονομασία poinikesepidoseis.gov.gr λειτουργεί μέσω της ενιαίας ψηφιακής πύλης της Δημόσιας Διοίκησης (gov.gr-ΕΨΠ).
3ον. Οι πιο πάνω υπάλληλοι και επιμελητές μετά την εξουσιοδότησή τους από την αρμόδια υπηρεσία του Υπουργείου Δικαιοσύνης ακολουθούν τη διαδικασία της αυθεντικοποίησης λαμβάνοντας τους σχετικούς κωδικούς της δημόσιας διοίκησης. Τούτη η (τυπική) διαδικαία προβλέπεται στην υπ’αριθμ. 29810/2020 απόφαση του Υπουργού Επικρατείας.
4ον. Για την ενεργοποίηση της διαδικασίας επίδοσης αφού γίνει η εισαγωγή στην πλατφόρμα των υπαλλήλων και επιμελητών (που έχουν αυθεντικοποιηθεί) ακολουθούνται δύο (ηλεκτρονικά) μονοπάτια. Το πρώτο είναι το αυτοματοποιημένο και αφορά τις Εισαγγελίες της χώρας, που έχουν εισαχθεί στο σύστημα ΟΣΔΔΥ-ΠΠ. Το δεύτερο είναι το χειροκίνητο και αφορά τις λοιπές Εισαγγελίες.
5ον. Στην περίπτωση της αυτοματοποιημένης διαδικασίας για την απόθεση του εγγράφου στη θυρίδα του πολίτη της ενιαίας ψηφιακής πύλης απαιτείται ο πολίτης, τον οποίο αφορά η επίδοση του εγγράφου, να έχει εγγραφεί στην ψηφιακή θυρίδα της ενιαίας ψηφιακής πύλης, να έχει δηλώσει σε αυτή τον αριθμό του κινητού του τηλεφώνου και οπωσδήποτε να έχει έγκυρο ΑΦΜ. Σε διαφορετική περίπτωση ακολουθείται η επίδοση του εγγράφου με φυσικό τρόπο. Αν όμως έχει προβεί στις πιο πάνω ενέργειες, αντλούνται τα στοιχεία επικοινωνίας του από το Εθνικό Μητρώο Επικοινωνίας και όσον εφαρμόζεται η αυτοματοποιημένη διαδικασία ακολουθούνται τα εξής:
Α) Στην πλατφόρμα κατά τη χρήση της από τον αρμόδιο υπάλληλο γίνεται η αυτόματη συμπλήρωση των απαιτούμενων πεδίων αμέσως μόλις ο υπάλληλος πληκτρολογήσει τον ΑΦΜ του πολίτη στο σχετικό πεδίο της πλατφόρμας (π.χ. κλητήριο θέσπισμα). Έτσι δημιουργείται το οικείο έγγραφο επίδοσης. Για τη δημιουργία του λαμβάνεται υπόψη το αντίστοιχο πρότυπο, που τηρείται στην εφαρμογή.
Β) Το έγγραφο επίδοσης αποστέλλεται αυτόματα μέσω της «πλατφόρμας» στη θυρίδα του πολίτη. Η θυρίδα του πολίτη αποτελεί εφαρμογή (λειτουργικό μέρος) στην ενιαία ψηφιακή πύλη. Η αυτόματη αποστολή γίνεται επειδή στην αυτοματοποιημένη διδαδικασία απόθεσης του εγγράφου στη θυρίδα του πολίτη στην ενιαία ψηφιακή πύλη τα στοιχεία του εγγράφου αποστέλλονται από το ΟΣΔΔΥΠΠ μέσω της διεπαφής στην πλατφόρμα. Η διαλειτουργικότητα λοιπόν των δεδομένων του ΟΣΔΔΥ-ΠΠ (που είναι τα έγγραφα της ποινικής δίκης, που ενσωματώνονται σε αυτό και αφορούν τους εμπλεκόμενους πολίτες (διαδίκους, μάρτυρες) εξασφαλίζει την αυτόματη παραλαβή κάθε εγγράφου προς απόθεση στη θυρίδα του εμπλεκόμενου πολίτη κατά το χειρισμό της πλατφόρμας από τους εξουσιοδοτημένους δικαστικούς υπαλλήλους και δικαστικούς επιμελητές.
Γ) Το έγγραφο της επίδοσης όταν αποστέλλεται στη θυρίδα του πολίτη έχει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, δηλαδή φέρει μοναδικό αναγνωριστικό αριθμό επαλήθευσης και προηγμένη ή εγκεκριμένη ηλεκτρονική σφραγίδα του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης και γίνονται υποχρεωτικά αποδεκτά από όλους τους φορείς του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας, καθώς και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες ως ηλεκτρονικά έγγραφα διακινούμενα με χρήση Τεχνολογιών Πληροφορικής και Επικοινωνιών (ΤΠΕ), χωρίς να απαιτείται ηλεκτρονική υπογραφή ή άλλη ηλεκτρονική σφραγίδα και με ισχύ πρωτότυπου εγγράφου και ως έντυπα έγγραφα, εφόσον εκτυπωθούν από τη διαδικτυακή εφαρμογή της ΕΨΠ, χωρίς περαιτέρω διατυπώσεις ή διαδικασία επικύρωσης και με ισχύ αντιγράφου.
Δ) Αφού γίνει η πιο πάνω αποστολή του εγγράφου στη θυρίδα του πολίτη, για την επιβεβαίωση της επιτυχούς απόθεσής του σε αυτήν ενεργοποιείται αυτόματα στην πλατφόρμα, που χρησιμοποιεί ο δικαστικός υπάλληλος, απάντηση, που περιλαμβάνει τις πληροφορίες σύμφωνα με τον τύπο του εγγράφου (Κλήση Μάρτυρα, Κλητήριο θέσπισμα, Κλήση Κατηγορουμένου, Διάταξη, Βούλευμα, Απόφαση, Ποινική Διαταγή). Επίσης ο υπάλληλος λαμβάνει αυτόματα στην πλατφόρμα τον μοναδικό αναγνωριστικό αριθμό επαλήθευσης για την πιο πάνω απόθεση.
Ε) Μετά την απόθεση του εγγράφου στη θυρίδα του πολίτη απομένουν δύο ακόμη ενέργειες. Η πρώτη αφορά την ενημέρωσή του για την παραλαβή. Τούτη γίνεται μέσω της θυρίδας του πολίτη, με την αποστολή SMS, καθώς και με την αποστολή μηνύματος στη διεύθυνση του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου όπως έχουν αντληθεί από το Εθνικό Μητρώο Επικοινωνίας (ΕΜΕ), είτε από το ΟΣΔΔΥ-ΠΠ. Η τελευταία ενέργεια είναι το αποδεικτικό επίδοσης. Έτσι μετά την ολοκληρωμένη απόθεση του εγγράφου επίδοσης στη θυρίδα του πολίτη και την ενημέρωσή του, η πλατφόρμα αποστέλλει τις πληροφορίες του εγγράφου στο ΟΣΔΔΥ-ΠΠ-, το οποίο δημιουργεί το έγγραφο με τον τίτλο «Αποδεικτικό Επίδοσης». Σε αυτό περιγράφονται οι λεπτομέρειες της επίδοσης και έτσι προκύπτει η ημερομηνία της επιτυχούς απόθεσης στην ψηφιακή θυρίδα του πολίτη. Τούτο το αποδειτικό εκτυπώνεται και ενσωματώνεται στη δικογραφία για να προκύπτει η νομότυπη και έγκαιρη επίδοση του εγγράφου στον εμπλεκόμενο πολίτη. Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφερθεί ότι ο χρόνος επίδοσης είναι ο χρόνος απόθεσης στην ψηφιακή θυρίδα, οι δε ενέργειες της ενημέρωσης του πολίτη για την απόθεση και της (αυτόματης) σύνταξης του αποδεικτικού επίδοσης αποτελούν τις ενέργειες για την τυπική-παραδεκτή ολοκλήρωση της απόθεσης στην ψηφιακή πύλη. Τούτο το αποδεικτικό εκτυπώνεται και ενσωματώνεται στη δικογραφία για να προκύπτει η νομότυπη και έγκαιρη επίδοση του εγγράφου στον εμπλεκόμενο πολίτη. Το ότι ο χρόνος της απόθεσης του εγγράφου στην ψηφιακή θυρίδα του πολίτη είναι ο χρόνος επίδοσης, προκύπτει από το άρθρο 155παρ.1 ΚΠΔ. Σε αυτό ορίζεται ότι η επίδοση με ηλεκτρονικά μέσα συντελείται με την αποστολή του εγγράφου στην ψηφιακή θυρίδα του πολίτη. Σημειώνεται βέβαια ότι στην πράξη ο χρόνος της απόθεσης του εγγράφου στην ψηφιακή πύλη του πολίτη, ο χρόνος της ενημέρωσής του με sms και με ηλεκτρονικό μήνυμα για την επιτυχή απόθεση και ο χρόνος του αποδεικτικού επίδοσης συμπίπτουν. Αν όμως (για τεχνικούς λόγους) υπάρχει χρονική απόκλιση ημέρας΄μεταξύ αποστολής του εγγράφου στην ψηφιακή θυρίδα και αυτοματοποιημένης δημιουργίας του αποδεικτικού επίδοσης, πρέπει να αναφερθεί ότι θα ληφθεί υπόψη η πληροφορία που είναι καταγεγραμμένη στο αποδεικτικό επίδοσης σε ό,τι αφορά το χρόνο απόθεσης, άλλως αν δεν υπάρχει τέτοια πληροφορία (για το χρόνο απόθεσης), χρόνος επίδοσης είναι ο χρόνος που φέρει το αποδεικτικό επίδοσης (που αυτόματα δημιουργείται), αφού αυτή θα είναι η μοναδική πληροφορία για το χρόνο επίδοσης, που ενσωματώνεται στη δικογραφία.