Αριθμός 320/2019
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Νικόλαο Παπαδόπουλο, Πρόεδρο Εφετών, Θεοδώρα Σακελλαρίου, Μαρία Γιαννούλη – Εισηγήτρια, Εφέτες.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ στο ειδικό δωμάτιο των διασκέψεων, στις 15 Μαΐου 2019, χωρίς την παρουσία του Εισαγγελέα (άρθρο 32§1 του Ν.4055/2012 που αντικατέστησε το άρθρο 309§2 Κ.Π.Δ.).
Στη συνεδρίαση παραστάθηκε και ο Γραμματέας Μιχαήλ Θεολόγου.
Ο Εισαγγελέας Εφετών Θεσσαλονίκης Ηλίας Σεφερίδης, υπέβαλε προς το Συμβούλιο, στις 17 Απριλίου 2019, την με αριθμό 4/2019 έφεση της …, κατοίκου Βρυξελλών Βελγίου, κατά του υπ’ αριθ. 275/2019 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, με την έγγραφη πρότασή του 231/2019, η οποία έχει ως εξής:
Παρατίθεται η πρόταση, δεκτή ομόφωνα ως προς ουσία
«Προς
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης.
Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 309 παρ. 1 περ. ε και 2, 313, 316 παρ. 2, 317 α, 318, 319 παρ. 1, 3, του ΚΠΔ όπως η διάταξη του άρθρου 316 αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 22 του νόμου 3160/2003 την αριθ. 4/1/4/2019 έφεση της … κατοίκου Βρυξελλών Βελγίου οδός …, που ασκήθηκε από την πληρεξούσια και αντίκλητο της δικηγόρο Μαρία Χαμούζα του Μιχαήλ σύμφωνα με την χορηγηθείσα σ` αυτήν της από 31/3/2019 εξουσιοδότηση. Η έφεση ασκήθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθ. 275/2019 Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης σύμφωνα με το οποίο παραπέμφθηκε αυτή στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων για να δικαστεί για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που τελέστηκε από πρόσωπο λόγω εμπιστοσύνης, που πηγάζει από την ιδιώτητα της κατηγορουμένης ως εντολοδόχου κατ εξακολούθηση (άρθρα 98 παρ. 1,2, 375 παρ. 1, 2 του ΠΚ). Η ποινική δίωξη κινήθηκε με την υποβολή εγκλήσεως εκ μέρους των … κατοίκων απάντων Πολίχνης Θεσσαλονίκης, διά της οποίας κατηγορούν την άνω αναφερομένη για την πράξη της υπεξαίρεσης από εντολοδόχο, πράξη που επισυνέβη στις Βρυξέλλες Βελγίου στις 11/8/2017 και 14/8/2017 ιδιοποιούμενη συνολικά το χρηματικό ποσό των 40 000 ευρώ, που περιήλθε στην κατοχή της λόγω αναλήψεως αυτού από τραπεζικό λογαριασμό, που είχε ανοιγεί στην Τράπεζα KBC GRUP του Βελγίου λόγω της χορηγηθείσας προς αυτήν (κατηγορουμένη) πληρεξουσιότητας από την πρώτη των ανωτέρω εγκαλούντων. Η έφεση ασκήθηκε εμπροθέσμως και νομοτύπως και περιέχονται σ` αυτήν οι λόγοι που απαιτούνται για την άσκηση της (άρθρα 462, 463, 470, 473, 474, 478 του ΚΠΔ). Στην κατηγορουμένη μετά την απολογία της δεν επιβλήθηκε ουδείς περιοριστικός όρος. Το πέρας της ανακρίσεως γνωστοποιήθηκε στην αντίκλητο της κατηγορουμένης με την από ./2018 έκθεση περάτωσης της ανακρίσεως. Κατόπιν των ανωτέρω εκθέτω τα παρακάτω.
Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ. 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ. 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Η άγνοια του αδίκου ή η εσφαλμένη εκτίμηση της συμβατικής συμπεριφοράς κατά τις διαπραγματεύσεις δεν συνιστούν εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικού ποινικού νόμου (ΑΠ 1231/2011, ΑΠ 267/2013, ΑΠ 225/2015, ΑΠ 116/2017, ΑΠ 147/2017, ΑΠ 94/2017, ΑΠ 96/2017, ΑΠ 69/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Η προθεσμία άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης για τους κατοικούντες στην αλλοδαπή ή για τους αγνώστου διαμονής είναι τριάντα ημερών. Τούτο ισχύει όχι μόνο για τις καταδικαστικές αποφάσεις αλλά και για τα βουλεύματα. Η ίδια προθεσμία ισχύει και όταν το βούλευμα ή η απόφαση έχει επιδοθεί μόνο στον ορισθέντα αντίκλητο (ΑΠ 403/2018, ΑΠ 561/2018, ΑΠ 135/2018, ΑΠ 421/2017, ΑΠ 892/2017, ΑΠ 326/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Κατά την διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 του Π.Κ. ορίζεται «οι ελληνικοί ποινικοί νόμοι εφαρμόζονται και για την πράξη που χαρακτηρίζεται από αυτούς ως κακούργημα ή πλημμέλημα και που τελέσθηκε στην αλλοδαπή από ημεδαπό, αν η πράξη αυτή είναι αξιόποινη και κατά τους νόμους της χώρας στην οποία τελέσθηκε ή διαπράχθηκε σε πολιτειακά ασύντακτη χώρα». Με την ανωτέρω διάταξη καθιερώνεται η αρχή της εθνικότητας ή υπηκοότητας κατά την οποία τιμωρούνται οι ημεδαποί που διαπράττουν εγκλήματα στην αλλοδαπή. Κατά την ανωτέρω διάταξη οι ελληνικοί ποινικοί νόμοι εφαρμόζονται και όταν οι ημεδαποί τελούν εγκλήματα στην αλλοδαπή και συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) χαρακτηρίζονται από τον νόμο της Ελλάδος οι διαπραττόμενες πράξεις ως κακουργήματα ή πλημμελήματα και β) να είναι οι πράξεις αυτές αξιόποινες και κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία τελέσθηκαν. Για την εφαρμογή των ελληνικών νόμων στην ανωτέρω περίπτωση είναι αδιάφορο αν η εγκληματική πράξη που τέλεσε ημεδαπός στην αλλοδαπή στρέφεται κατά ημεδαπού ή αλλοδαπού, καθώς και ο χαρακτηρισμός της πράξεως στον νόμο ξένης χώρας σχετικά με την διαβάθμιση του εγκλήματος. Ο προσδιορισμός της πράξεως σε κακούργημα ή πλημμέλημα και το είδος της απειλούμενης ποινής και η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου στο οποίο θα παραπεμφθεί η υπόθεση εναπόκειται στον νόμο της Ελλάδος, αρκεί να είναι η συγκεκριμένη πράξη αξιόποινη κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία τελέσθηκε, να προβλέπεται δηλαδή στον νόμο της χώρας αυτής ποινική κύρωση και όχι απλώς κάποια διοικητική ποινή. Για την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 6 παρ.1 του ΠΚ δεν είναι αναγκαίο στον νόμο της χώρας στην οποία τέλεσε ημεδαπός πράξη να υφίσταται αντίστοιχη διάταξη, αρκεί η συγκεκριμένη περίπτωση ως πραγματικό γεγονός να υπάγεται σε κάποιον κανόνα δικαίου, που προβλέπει και καλύπτει την συγκεκριμένη περίπτωση. Ως ημεδαπός χαρακτηρίζεται κατά την παράγραφο 2 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 6 του ΠΚ) εκείνος που έχει την ελληνική ιθαγένεια (ν. 2130/93) ανεξάρτητα εάν αμέσως μετά την τέλεση της πράξεως απώλεσε την ελληνική ιθαγένεια, καθώς και εκείνος που ενώ κατά την τέλεση της αξιόποινης πράξεως δεν είχε την ελληνική ιθαγένεια, απέκτησε αυτήν αμέσως μετά την τέλεση αυτής (αξιόποινης πράξης). Για την ποινική δίωξη των πλημμελημάτων που τελούνται στην αλλοδαπή από ημεδαπό, απαιτείται έγκληση ή άδεια της κυβερνήσεως της χώρας στην οποία τελέσθηκε η εγκληματική πράξη. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζεται ότι και στα κατ έγκληση διωκόμενα εγκλήματα (άρθρο 117 παρ.1 του Π.Κ.) η τρίμηνη προθεσμία κλπ. αλλά στην περίπτωση που δεν ασκηθεί (υποβληθεί) έγκληση δύναται η κυβέρνηση της χώρας στην οποία τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη να ζητήσει από την ελληνική πολιτεία να διώξει τον δράστη της συγκεκριμένης πράξης κατά τα λοιπά στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται ότι ισχύει στα αυτεπαγγέλτως διωκόμενα εγκλήματα. Επομένως για τα κακουργήματα δεν υφίσταται ουδένας περιορισμός ή τύπος, ισχύει ότι κατά νόμο εφαρμόζεται για τα εγκλήματα που τελούνται από ημεδαπό στην Ελλάδα για τα κακουργήματα (βλ. σχετ. Ερμ. Ποιν. Κώδικ. Αθ. Κονταξή τομ. Α σελ. 106 επ. Αγγέλου Μπουρόπουλου τομ. Α σελ. 20, Ποιν. Δίκαιο Γενικό μέρος Ν. Χωραφά σελ. 452 επ. ΑΠ 1232/86 ΠΧ ΛΖ σελ. 62, ΑΠ 285/ 84 ΠΧ ΛΔ σελ. 806, ΑΠ 442/79 ΠΧ ΚΘ. 576. ΑΠ 1257/87 ΝΟΒ 35 σελ. 1282). Για τα εγκλήματα που τελούνται από ημεδαπό στην αλλοδαπή σε βάρος ημεδαπού για την ποινική δίωξη απαιτείται η ύπαρξη διτού όρου του αξιοποίνου. Στην συγκεκριμένη δηλ. περίπτωση απαιτείται η πράξη να είναι αξιόποινη στην χώρα, που τελέστηκε αλλά και στην Ελλάδα. Σε περίπτωση που κατά τους Ελληνικούς ποινικούς νόμους η πράξη φέρει τον χαρακτήρα πλημμελήματος, απαιτείται έγκληση, ενώ αν φέρει τον χαρακτήρα κακουργήματος η ποινική δίωξη κινείται αυτεπαγγέλτως (ΑΠ 850/2001, ΑΠ 1059/2001, ΑΠ 606/2007, ΑΠ 418/2012, ΑΠ 1700/2016, ΑΠ 280/2017, ΑΠ 227/2018, ΑΠ 318/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Kατά την διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ ορίζεται ότι: «Οποιος ιδιοποιείται ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους». Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος περιελθόντος στην κατοχή τρίτου με οποιονδήποτε τρόπο δηλαδή συμβατικά ή τυχαία. Ως ιδιοποίηση θεωρείται η οικειοποίηση και κατακράτηση του ξένου κινητού πράγματος, η οποία πρέπει να είναι παράνομη με την έννοια της ανυπαρξίας δικαιολογημένης αιτίας, αν και το πράγμα ανήκει σε τρίτο. Αναγκαίο στοιχείο του εγκλήματος είναι η δόλια προαίρεση του υπαίτιου με περιεχόμενο την παράνομη ιδιοποίηση. Θεωρείται τελειωμένο το έγκλημα της υπεξαίρεσης όταν ο δράστης με οποιαδήποτε ενέργεια ή παράλειψη του προβαίνει στην εξωτερίκευση της βουλήσεως του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα. Η οποιαδήποτε ενδιάθετη βούλησή του υπαίτιου να οικειοποιηθεί το πράγμα που βρίσκεται στην κατοχή του δεν θεμελιώνει το έγκλημα της υπεξαίρεσης (βλ. σχετ ΕφΘεσ. 3357/95 Ελλ. Δικ. 37 σελ. 194, ΕφΠειρ. 890/94 Ελλ. Δικ. 37, σελ. 376, ΑΠ 1436/89 Ποιν. Χρον. Μ. σελ. 708, ΑΠ 732/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ. 325, ΑΠ 614/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ. 60, ΑΠ 606/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ. 56, ΑΠ 9/2003, ΑΠ 1252/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ).
Περαιτέρω κατά την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου (375 του ΠΚ) όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με το άρθρο 1 παρ. 9 του Νόμου 2408/96 το έγκλημα της υπεξαίρεσης τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, «Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Για την μορφοποίηση του εγκλήματος ως κακουργήματος απαιτείται η ύπαρξη μίας εκ των περιοριστικά αναφερομένων ιδιοτήτων στο πρόσωπο του δράστη, ενώ η προϊσχύουσα διάταξη ανέφερε ενδεικτική απαρίθμηση των ιδιοτήτων ή σχέσεων κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης. Η ισχύουσα διάταξη όπως τροποποιήθηκε με την παράγραφο 9 του άρθρου 1 του νόμου 2408/96 αναφέρει περιοριστικά τις ιδιότητες που απαιτείται να συντρέχουν στο πρόσωπο του δράστη ο οποίος καταχρώμενος την ιδιαίτερη εμπιστοσύνη του παθόντα προβαίνει στην οικειοποίηση του πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του. Το έγκλημα της υπεξαίρεσης με την κακουργηματική του μορφή συντελείται εκτός άλλων και όταν ο δράστης προβαίνει σε χρησιμοποίηση των παραδοθέντων σ΄αυτόν παρά τους όρους της δοθείσης προς αυτόν εντολής (άρθρα 713, 719, 721 του ΑΚ). Υφίσταται ιδιαίτερη εμπιστοσύνη μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου που δημιουργείται από την σχέση της εντολής. Η παραβίαση των όρων της εντολής συνιστά κατάχρηση της εμπιστοσύνης (βλ. σχετ. ΑΠ 919/97 Ποιν. Χρον. ΜΗ 277, ΑΠ 46/98 Υπερ 1998 σελ 780, ΑΠ 386/93 Ποιν.Χρον. ΜΓ 179, ΑΠ 14/94 Ποιν. Χρον ΜΔ 220, ΑΠ 1832/93 Ποιν. Χρον. ΜΔ 180). Η αθέτηση εκ μέρους του εντολοδόχου των όρων της εντολής εκτός από την αθέτηση της καταρτισθείσας συμβάσεως μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου συνιστά και το έγκλημα της υπεξαίρεσης, όταν ο εντολοδόχος οικειοποιείται τα αποκτηθέντα για λογαριασμό του εντολέα ή δεν εκτελεί τους όρους της εντολής και κατακρατεί ως ίδια τα χρήματα που του δόθηκαν για την εκτέλεση δι΄αυτών κάποιων συγκεκριμένων ενεργειών (βλ. ΑΠ 1336/2005, ΑΠ 1130/2005, ΑΠ 335/2003, ΑΠ 1426/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Στον εντολοδόχο χορηγείται πληρεξούσιο για να ενεργήσει επωφελεία του εντολέα κατά τους όρους της εντολής. Στην περίπτωση που ο εντολοδόχος ενεργεί προς ίδιο όφελος παραβιάζει τους όρους της εντολής και των χρηστών ηθών καταχρώμενος τους όρους της εντολής και ιδιοποιούμενος το χρηματικό ποσό, που είχε κατατεθεί σε Τράπεζα προς ίδιο όφελος και όχι του εντολέα. (ΑΠ 294/2018, ΑΠ 1463/2018, ΑΠ 259/2017, ΑΠ 1260/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Για την πραγμάτωση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως με την μορφή της παραβιάσεως των όρων της χορηγηθείσας εντολής αναγκαίος όρος είναι η εκμετάλλευση της σχέσης εμπιστοσύνης, που έχει ο εντολέας προς τον εντολοδόχο και η κάρπωση εκ μέρους αυτού (εντολοδόχου) χρημάτων, που είχαν κατατεθεί σε Τράπεζα προς εκμετάλλευση του ποσού για τις ανάγκες του εντολέως. Η αξία του μεγάλου ποσού προσδιορίζεται από τις κρατούσες στην αγορά συνθήκες και από τα συναλλακτικά ήθη (ΑΠ 958/2004, ΑΠ 65/2016, ΑΠ 719/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος). Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 του ΠΚ κατ εξακολούθηση έγκλημα υφίσταται όταν τελούνται περισσότερες ομοειδείς πράξεις σε διαφορετικά χρονικά διαστήματα από τον ίδιο δράστη συνδεόμενες μεταξύ τους με την ενότητα εκτέλεσης αποφάσεως του εγκλήματος αυτού. Το κατ΄ εξακολουθηση έγκλημα αποτελεί ιδιαίτερη μορφή πραγματικής συρροής εγκλημάτων, αφού ο δράστης προβαίνει στην τέλεση περισσοτέρων πράξεων, που διαφέρουν μεταξύ τους χρονικά, τελούμενες από τον ίδιο δράστη, ανεξάρτητες η μία της άλλης (διατηρούσες σε περίπτωση παραγραφής η κάθε μία την αυτοτέλεια της) με τις οποίες προσβάλλεται η ίδια μονάδα εννόμου αγαθού και συνδεόμενες μεταξύ τους με την ενότητα της απόφασης προς εκτέλεση του εγκλήματος. Οι μερικότερες πράξεις του κατ’ εξακολούθηση εγκλήματος μπορούν να τελεστούν με τον ίδιο ή με διαφορετικούς τρόπους (βλ. ΑΠ 1821/94 Υπερ 1996 σελ. 375, ΑΠ 1391/93 Υπερ 1996 σελ. 376, ΑΠ 1200/94 Υπερ 1996 σελ. 378, ΑΠ 24/2010, ΑΠ 1986/2010, ΑΠ 930/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ, Μελέτες Ποινικού Δικαίου Λάμπρου Μαργαρίτη Καθηγητή Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης σελ. 51).
Στην προκείμενη περίπτωση από την επισκόπηση του προσβαλλομένου βουλεύματος, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας, όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία της κατηγορουμένης, το απολογητικό υπόμνημα αυτής και το εφετήριο της έχουν προκύψει τα ακόλουθα.
Η εκκαλούσα διά του εφετηρίου της ισχυρίζεται ότι: Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών προέβη σε εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικού ποινικού νόμου. Η οποία υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. Ενώ εάν εφήρμοζε ορθά την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 θα προέβαινε σε απαλλακτική γι` αυτήν κρίση.
Συγκεκριμένα απεδείχθη ότι : Οι εγκαλούντες … κάτοικοι άπαντες Πολίχνης Θεσσαλονίκης προέβησαν το 2008 μετά από κοινή συνεννόηση στο άνοιγμα του αριθ. ΒΕ … λογαριασμού στο όνομα της … θυγατέρας των δύο πρώτων και εγγονής της τρίτης των εγκαλούντων, στο υποκατάστημα της Τράπεζας KBC GRUP στις Βρυξέλλες Βελγίου και ειδικότερα στο υποκατάστημα που βρίσκεται στην οδό … προς διευκόλυνση αυτής στις μεταπτυχιακές της σπουδές, που θα πραγματοποιούσε στις Βρυξέλλες. Στις αρχές του έτους 2015 ο … (δεύτερος των εγκαλούντων) με την πεθερά του … (Τρίτη των εγκαλούντων) αποφάσισαν να αποσύρουν τις οικονομίες τους από τις Ελληνικές Τράπεζες λόγω της κρατούσας την περίοδο εκείνη οικονομικής αβεβαιότητας και του διαρρέοντος κινδύνου περικοπών των καταθέσεων και την μεταφορά αυτών στον ήδη υπάρχοντα λογαριασμό στην Τράπεζα KBC στις Βρυξέλλες, που είχε ανοιγεί στο όνομα της τετάρτης των εγκαλούντων …. Ειδικότερα η γενομένη μεταφορά των χρημάτων των δύο ανωτέρω αφορούσαν τα χρηματικά ποσά των 56.000 και 51.000 ευρώ και συνολικά το ποσό των 107.000 ευρώ. Στις 10/3/2015 μετά από κοινή απόφαση τους και για λόγους ευελιξίας στην διακίνηση του ανωτέρω λογαριασμού τους, η … μετέβη στις Βρυξέλλες με σκοπό να προβεί στο άνοιγμα δύο λογαριασμών στο όνομα της και συγκεκριμένα του με αριθ. ΒΕ … τρεχούμενου λογαριασμού και στον με αριθ. ΒΕ … κλειστό λογαριασμό ταμιευτηρίου. Στις Βρυξέλλες εξυπηρετήθηκε από την ήδη από ετών διαμένουσα στις Βρυξέλλες αδελφή της (κατηγορουμένη …) Στην Τράπεζα αιτήθηκε την σύνταξη ειδικού πληρεξουσίου και ειδικότερα του αριθ. …, το οποίο συντάχθηκε στην Αγγλική γλώσσα, επειδή αυτή γνώριζε την Αγγλική γλώσσα ως εργαζόμενη την περίοδο εκείνη σε κατάστημα duty free shops αεροδρομίου και τελωνείου αντίστοιχα. Διά του ανωτέρω πληρεξουσίου χορηγούσε στην πληρεξούσια αδελφή της να προβαίνει σε μεταφορές, καταθέσεις, αναλήψεις χρημάτων, πληρωμές, εκδόσεις και πληρωμές επιταγών, εκδόσεις καρτών κλπ. Ολες όμως οι ανωτέρω εξουσίες που χορηγούσε το πληρεξούσιο έπρεπε να γίνουν επωφελεία της εντολέως και πάντα μετά από συγκατάθεση αυτής. Στην Αγγλική γλώσσα συντάχθηκε μόνο το πληρεξούσιο, ενώ τα λοιπά έγγραφα της Τράπεζας στην ομιλουμένη γλώσσα της χώρας δηλ. στην Γαλλική. Η κατηγορουμένη στις 11 + 14/8/2017 προέβη στην μεταφορά του συνολικού ποσού των 40 000 ευρώ (23+17.000=40 000 ευρώ) από τον κλειστό λογαριασμό ταμιευτηρίου και την κατάθεση αυτού στον ανωτέρω τρεχούμενο λογαριασμό και στην συνέχεια στην ανάληψη του ποσού αυτού και την κατάθεση του στον προσωπικό της λογαριασμό με αριθ. … Στις 12/1/2018 η πρώτη των εγκαλούντων και δικαιούχος των ανωτέρω δύο λογαριασμών (τρεχούμενου και κλειστού ταμιευτηρίου) προέβη στον έλεγχο της ηλεκτρονικής εφαρμογής της Τράπεζας και διαπίστωσε τις γενόμενες αναλήψεις των δύο ανωτέρω χρηματικών ποσών συνολικού ύψους 40 000 ευρώ. Για τον λόγο αυτό προέβησαν στην υποβολή της εγκλήσεως τους στις 5/4/2018. Η κατηγορουμένη επικαλείται την χορήγηση δανείου στην αδελφή της αντιστοίχου ύψους (40.000 ευρώ) και πως η ανάληψη του ανωτέρω χρηματικού ποσού πραγματοποιήθηκε προς εξόφληση του ανωτέρω χορηγηθέντος δανείου κι μετά από συγκατάθεση της αδελφής της …. Η κατηγορουμένη προφανώς αντιλαμβανόμενη πως θα γινόταν αντιληπτή η έκνομη ενέργεια της κατασκεύασε τον ισχυρισμό της πως χορήγησε δάνειο αντιστοίχου ύψους με το αναληφθέν από την Τράπεζα. Ο ανωτέρω ισχυρισμός της κατηγορουμένης δεν επιβεβαιώνεται από ουδέν στοιχείο της δικογραφίας (έγγραφο ή κάποια μαρτυρική κατάθεση). Αντίθετα έχει αποδειχθεί πως η … είχε χορηγήσει προς την αδελφή της δάνειο ύψους περίπου 10.000 ευρώ, την αξία του οποίου εξόφλησε με τμηματικές δόσεις και κατά λογική ακολουθία δεν είναι δυνατόν την ίδια χρονική περίοδο να επισυμβαίνουν δύο δανειακές συμβάσεις με αντίθετους ρόλους δανειστή και δανειζομένου. Η κατηγορουμένη ενήργησε καθ` υπέρβαση της χορηγηθείσας προς αυτήν εντολής ενεργώντας επωφελεία της εντολοδόχου. Ενώ η πληρεξουσιότητα χορηγήθηκε να ενεργεί η πληρεξούσια επωφελεία της εντολέως (λόγος και για τον οποίο συντάχθηκε το πληρεξούσιο). Περαιτέρω η εκκαλούσα στο εφετήριο της αναφέρει ότι: Η πράξη της υπεξαίρεσης απορροφάται από την πράξη της απάτης, για την οποία το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αποφάνθηκε να μην γίνει κατηγορία. Μεταξύ των εγκλημάτων της υπεξαίρεσης και της απάτης υφίσταται αληθινή συρροή όταν αυτά στρέφονται κατά διαφορετικού υλικού αντικειμένου. Στην περίπτωση όμως που στρέφονται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου υφίσταται φαινομενική πραγματική συρροή. Το έγκλημα της απάτης όταν συντελείται προς συγκάλυψη του εγκλήματος της υπεξαίρεσης ή προς διατήρηση του κατεχομένου πράγματος τότε η δεύτερη (απάτη) απορροφάται από την πράξη της υπεξαίρεσης (συγκαλυπτική απάτη). Στην περίπτωση της φαινομενικής πραγματικής συρροής το ένα έγκλημα απωθεί το άλλο. (ΑΠ 2018/2005 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος, ΑΠ 1840/2000 Ποιν. Χρον Ν σελ 814, ΑΠ 224/2002, ΑΠ 1160/2001 Ποιν. Χρον ΝΒ σελ. 907, 416 αντίστοιχα, ΑΠ 773/89 Ποιν. Χρον. Μ σελ. 159, Συρροή εγκλημάτων Ανδρουλάκη σελ. 82 επ.).
Επομένως παρέλκει η ενασχόληση στην προκείμενη περίπτωση του παρόντος Συμβουλίου με το έγκλημα της απάτης, αφού το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών απεφάνθη να μην γίνει κατηγορία γι` αυτήν. Εκ των ανωτέρω αποδεικνύεται η τέλεση της αποδιδομένης στην κατηγορουμένη πράξεως της υπεξαίρεσης με κατάχρηση της εμπιστοσύνης της εντολοδόχου κατ εξακολούθηση (άρθρα 98 παρ. 1 2, 375 παρ. 1, 2 του ΠΚ) και συνεπώς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών ορθά κρίνοντας παρέπεμψε την κατηγορουμένη .. να δικαστεί από το Τριμελές Εφετείο κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για να δικαστεί για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που τελέστηκε από εντολοδόχο κατ εξακολούθηση (άρθρα 98 παρ. 1, 2, 375 παρ. 1, 2 του ΠΚ) χωρίς να υποπέσει σε ουδεμία πλημμέλεια ευθεία η εκ πλαγίου παραβιάσεως της ανωτέρω ουσιαστικής διατάξεως του Ποινικού Νόμου. Επομένως πρέπει να απορριφθεί η ασκηθείσα έφεση της κατηγορουμένης … κατοίκου Βρυξελλών Βελγίου ως αβάσιμης στην ουσία της, αφού το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών ορθά εφήρμοσε την ουσιαστική διάταξη του ποινικού κώδικα και προέβη σε ορθή εφαρμογή αυτή και παρέπεμψε την κατηγορουμένη στο ακροατήριο. Επομένως πρέπει να εκτελεστεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης.
Περαιτέρω πρέπει να απορριφθεί το αίτημα της κατηγορουμένης για αυτοπρόσωπη εμφάνιση αυτής ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών (άρθρο 309 παρ. 2 του ΚΠΔ) κατά την ημέρα συζητήσεως της υποθέσεως της ενώπιον του Συμβουλίου σας προς διεξοδική ανάπτυξη των απόψεων της επί της αποδιδομένης σ` αυτήν κατηγορίας, γιατί ανέπτυξε διεξοδικά τις απόψεις της στο απολογητικό της υπόμνημα και στο εφετήριο της και θεωρώ την περαιτέρω ανάπτυξη των απόψεων της παρελκυστική, αφού ήδη αναπτύχθηκαν οι απόψεις της διεξοδικά στο υπόμνημα της και στο εφετήριο της.
Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στην εκκαλούσα ύψους 250 ευρώ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Προτείνω α) να απορριφθεί η ασκηθείσα έφεση της κατηγορουμένης … κατοίκου Βρυξελλών Βελγίου ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα, η οποία ασκήθηκε για κακή εφαρμογή της παραπάνω ουσιαστικής διατάξεως ποινικού νόμου, β) να εκτελεστεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, γ) να απορριφθεί το αίτημα της κατηγορουμένης για αυτοπρόσωπη εμφάνιση της ενώπιον του Συμβουλίου σας και δ) τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στην εκκαλούσα ύψους 250 ευρώ.
Θεσσαλονίκη 17/4/2019.
Ο Εισαγγελέας Εφετών,
ΗΛΙΑΣ Ν. ΣΕΦΕΡΙΔΗΣ,
ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΕΦΕΤΩΝ».
Το Συμβούλιο μελέτησε τη δικογραφία και σύμφωνα με το Νόμο σκέφθηκε ως εξής:
Κατά τη διάταξη του άρθρου 463 ΚΠΔ, το ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνο εκείνος στον οποίο ρητά από τον νόμο παρέχεται το δικαίωμα αυτό. Εξάλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 477 και 478 του αυτού Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του Ν. 3904/2010, το ένδικο μέσο της έφεσης επιτρέπεται στον κατηγορούμενο μόνο κατά του βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών το οποίο τον παραπέμπει στο δικαστήριο για κακούργημα (απαλειφθέντος του επεκτατικού αποτελέσματος και στα συναφή πλημμελήματα) και μόνο για τους λόγους: α. της απόλυτης ακυρότητας και β. της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Σύμφωνα, δε, με την αιτιολογική έκθεση του ανωτέρω νόμου, η ως άνω (απόλυτη) συρρίκνωση του ένδικου μέσου της έφεσης κατά του βουλεύματος (στον κατηγορούμενο αναγνωρίζεται δικαίωμα μόνο έφεσης, όχι και αναίρεσης, μετά την πλήρη κατάργηση του άρθρου 482 ΚΠΔ με το άρθρο 34γ Ν. 3904/2010) και μάλιστα αποκλειστικά για τους δύο παραπάνω αναφερόμενους λόγους, ήτοι την απόλυτη ακυρότητα και την εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, εντάσσεται και αυτή στα μέτρα βελτίωσης και επιτάχυνσης της ποινικής διαδικασίας. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν το συμβούλιο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης συντρέχει, όχι μόνο όταν το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση στις διατάξεις που εφάρμοσε, αλλά και όταν οι διατάξεις αυτές παραβιάστηκαν εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αγιολογικού και διατακτικού του και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις η λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόστηκε, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ ΑΠ 3/2008, ΟλΑΠ 1/2005, ΟλΑΠ 1/2002 ΠοινΧρ 2002, 689, ΑΠ 204/2010, 1564/2010, 78/2010, ΤΝΠ Νόμος, Β. Ζησιάδη «Η εκ πλαγίου παράβαση του Ποινικού Νόμου», σελ. 68 επ.).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την προπαρατιθέμενη πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης εισάγεται παραδεκτά και αρμοδίως ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1 και 4, 138 παρ. 2 (όπως το β’ εδάφιο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 32 παρ. 5 ν. 4055/2012), 316 παρ. 2, 317 παρ. Ια, 318, 319 παρ. 3 και 5, 477 (όπως αντικαστάθηκε με το άρθρο 24 παρ. 1 ν. 3904/2010), 478 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 παρ. 2 ν. 3904/2010) και 481 παρ. 1 ΚΠΔ, η υπ’ αριθ. 4/2019 έφεση της … κατοίκου Βρυξελλών Βελγίου, κατά του υπ’ αριθ. 275/2019 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το οποίο παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για να δικαστεί για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που τελέστηκε από πρόσωπο λόγω εμπιστοσύνης, που πηγάζει από την ιδιότητα της κατηγορουμένης ως εντολοδόχου κατ εξακολούθηση (άρθρα 98 παρ. 1, 2, 375 παρ. 1, 2 του ΠΚ) Η ποινική δίωξη κινήθηκε με την υποβολή εγκλήσεως εκ μέρους των … και … κατοίκων απάντων Πολίχνης Θεσσαλονίκης, διά της οποίας κατηγορούν την άνω αναφερομένη για την πράξη της υπεξαίρεσης από εντολοδόχο, πράξη που επισυνέβη στις Βρυξέλλες Βελγίου στις 11/8/2017 και 14/8/2017 ιδιοποιούμενη συνολικά το χρηματικό ποσό των 40.000 ευρώ, που περιήλθε στην κατοχή της λόγω αναλήψεως αυτού από τραπεζικό λογαριασμό, που είχε ανοίγει στην Τράπεζα KBC GRUPTOU Βελγίου λόγω της χορηγηθείσας προς αυτήν (κατηγορουμένη) πληρεξουσιότητας από την πρώτη των ανωτέρω εγκαλούντων. Η έφεση είναι δικονομικά παραδεκτή καθώς α)ασκήθηκε από δικαιούμενο πρόσωπο (άρθρα 463, 478 ΚΠΔ), β) προσβάλλει εκκλητό βούλευμα (άρθρο 478 ΚΠΔ), γ) είναι εμπρόθεσμη, και δ)τηρήθηκαν για την άσκησή της οι νόμιμες διατυπώσεις (άρθρα 462, 463, 470, 473, 474, 478 του ΚΠΔ). Με την έφεση προβάλλονται δύο λόγοι ως ακολούθως:
1) Ειδικότερα με τον πρώτο λόγο η εκκαλούσα παραπονείται για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία του άρθρου 375 ΠΚ, καθότι κατά τους ισχυρισμούς της υφίσταται φαινομένη συρροή την οποία δεν διέγνωσε το πρωτόδικο βούλευμα, αν και όφειλε να διαγνώσει, ήτοι ότι η πράξη της υπεξαίρεσης ως συντιμωρητής μεταγενέστερης πράξης απορροφάται από την απάτη, αφού, όπως προκύπτει και από την γραμματική διατύπωση του εκκαλουμένου βουλεύματος η κατηγορούμενη χρησιμοποίησε το πληρεξούσιο κατά παράβαση της μεταξύ τους σύμβασης και προέβη αυθαίρετα σε δύο αναλήψεις (ποσό συνολικά 40.000 Ε). Κατά τους ίδιους ισχυρισμούς, εφόσον με το προσβαλλόμενο διαπιστώθηκε ότι το περιουσιακό αντικείμενο δεν περιήλθε στην κατηγορούμενη με παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθών, δηλαδή μετά την διαπίστωση της έλλειψης των στοιχείων της απάτης, όφειλε το Συμβούλιο να διαλάβει στο σκεπτικό του και από ποια περιστατικά η κατηγορούμενη τέλεσε το μετά τον αποκλεισμό των όρων της απάτης, αναδυόμενο έγκλημα της υπεξαίρεσης. Τέλος, υποστηρίζει με τον ίδιο (πρώτο) λόγο της έφεσης ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα με ελλιπή αιτιολογία και εφαρμόζοντας εσφαλμένως τις διατάξεις των συρροών και των άρθρων της απάτης και της υπεξαίρεσης, δεν διέγνωσε την φαινομένη συρροή και δεν αιτιολόγησε (αφού δέχθηκε την ανυπαρξία του αδικήματος της απάτης), που ερείδεται η παραπομπή της για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως, με δεδομένο ότι το επίδικο πληρεξούσιο κρίθηκε αμετακλήτως ότι συνετάχθη νομίμως και ήτο έγκυρο επιπλέον δε άνευ αιτιολογίας το Συμβούλιο δέχθηκε τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης της υπεξαίρεσης δια της χρήσεως του πληρεξουσίου, γεγονός όμως όλως αντιφατικό ως προς την πράξη της απάτης, όπου έκρινε ότι το πληρεξούσιο ελήφθη νομίμως.
Από την επισκόπηση του προσβαλλομένου βουλεύματος, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας, όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία της κατηγορουμένης, το απολογητικό υπόμνημα αυτής και το εφετήριο της έχουν προκύψει τα ακόλουθα: Οι εγκαλούντες … κάτοικοι άπαντες Πολίχνης Θεσσαλονίκης προέβησαν το 2008, μετά από κοινή συνεννόηση, στο άνοιγμα του αριθ. BE … λογαριασμού στο όνομα της … θυγατέρας των δύο πρώτων και εγγονής της τρίτης των εγκαλούντων, στο υποκατάστημα της Τράπεζας KBC GRUP στις Βρυξέλλες Βελγίου και ειδικότερα στο υποκατάστημα που βρίσκεται στην οδό … προς διευκόλυνση αυτής στις μεταπτυχιακές της σπουδές, που θα πραγματοποιούσε στις Βρυξέλλες. Στις αρχές του έτους 2015 ο … (δεύτερος των εγκαλούντων) με την πεθερά του … (τρίτη των εγκαλούντων) αποφάσισαν να αποσείουν τις οικονομίες τους από τις Ελληνικές Τράπεζες λόγω της κρατούσας την περίοδο εκείνη οικονομικής αβεβαιότητας και του διαρρέοντος κινδύνου περικοπών των καταθέσεων και την μεταφορά αυτών στον ήδη υπάρχοντα λογαριασμό στην Τράπεζα KBC στις Βρυξέλλες, που είχε ανοίγει στο όνομα της τετάρτης των εγκαλούντων …. Ειδικότερα, η γενομένη μεταφορά των χρημάτων των δύο ανωτέρω αφορούσαν τα χρηματικά ποσά των 56.000 και 51.000 ευρώ και συνολικά το ποσό των 107.000 ευρώ. Στις 10/3/2015 μετά από κοινή απόφαση τους και για λόγους ευελιξίας στην διακίνηση του ανωτέρω λογαριασμού τους, η … μετέβη στις Βρυξέλλες με σκοπό να προβεί στο άνοιγμα δύο λογαριασμών στο όνομα της και συγκεκριμένα του με αριθ. BE … τρεχούμενου λογαριασμού και στον με αριθ. BE … κλειστό λογαριασμό ταμιευτηρίου. Στις Βρυξέλλες εξυπηρετήθηκε από την ήδη από ετών διαμένουσα στις Βρυξέλλες αδελφή της (κατηγορουμένη …) Στην Τράπεζα αιτήθηκε την σύνταξη ειδικού πληρεξουσίου και ειδικότερα του αριθ. …, το οποίο συντάχθηκε στην Αγγλική γλώσσα, επειδή αυτή γνώριζε την Αγγλική γλώσσα ως εργαζόμενη την περίοδο εκείνη σε κατάστημα dutu free shops αεροδρομίου και τελωνείου, αντίστοιχα. Διά του ανωτέρω πληρεξουσίου χορηγούσε στην πληρεξούσια αδελφή της την εξουσία επ’ ωφελεία της εντολέως να προβαίνει σε μεταφορές, καταθέσεις, αναλήψεις χρημάτων, πληρωμές, εκδόσεις και πληρωμές επιταγών, εκδόσεις καρτών κ.λπ. γνώριζε δε το περιεχόμενο του πληρεξουσίου που υπέγραψε. Στην Αγγλική γλώσσα συντάχθηκε μόνο το πληρεξούσιο, ενώ τα λοιπά άγραφα της Τράπεζας στην ομιλουμένη γλώσσα της χώρας δηλ. στην Γαλλική. Η κατηγορουμένη στις 11 και 14/8/2017 προέβη στην μεταφορά του συνολικού ποσού των 40.000 ευρώ (23+17000=40.000 ευρώ) από τον κλειστό λογαριασμό ταμιευτηρίου και την κατάθεση αυτού στον ανωτέρω τρεχούμενο λογαριασμό και στην συνέχεια στην ανάληψη του ποσού αυτού και την κατάθεση του στον προσωπικό της λογαριασμό με αριθ. … Στις 12/1/2018 η πρώτη των εγκαλούντων και δικαιούχος των ανωτέρω δύο λογαριασμών (τρεχούμενου και κλειστού ταμιευτηρίου) προέβη στον έλεγχο της ηλεκτρονικής εφαρμογής της Τράπεζας και διαπίστωσε τις γενόμενες αναλήψεις των δύο ανωτέρω χρηματικών ποσών συνολικού ύψους 40.000 ευρώ. Για τον λόγο αυτό προέβησαν στην υποβολή της εγκλήσεως τους στις 5/4/2018. Η κατηγορουμένη επικαλείται την χορήγηση δανείου στην αδελφή της αντιστοίχου ύψους (40 000 ευρώ) και πως η ανάληψη του ανωτέρω χρηματικού ποσού πραγματοποιήθηκε προς εξόφληση του ανωτέρω χορηγηθέντος δανείου και μετά από συγκατάθεση της αδελφής της …. Η κατηγορουμένη προφανώς αντιλαμβανόμενη πως θα γινόταν αντιληπτή η έκνομη ενέργεια της κατασκεύασε τον ισχυρισμό της πως χορήγησε δάνειο αντιστοίχου ύψους με το αναληφθέν από την Τράπεζα. Ο ανωτέρω ισχυρισμός της κατηγορουμένης δεν επιβεβαιώνεται από ουδέν στοιχείο της δικογραφίας (έγγραφο ή κάποια μαρτυρική κατάθεση). Αντίθετα έχει αποδειχθεί πως η … είχε χορηγήσει προς την αδελφή της δάνειο ύψους περίπου 10.000 ευρώ, την αξία του οποίου εξόφλησε με τμηματικές δόσεις και και κατά λογική ακολουθία δεν είναι δυνατόν την ίδια χρονική περίοδο να επισυμβαίνουν δύο δανειακές συμβάσεις με αντίθετους ρόλους δανειστή και δανειζομένου. Η κατηγορουμένη ενήργησε καθ’ υπέρβαση της χορηγηθείσας προς αυτήν εντολής ενεργώντας επωφελεία της εντολοδόχου. Ενώ η πληρεξουσιότητα χορηγήθηκε να ενεργεί η πληρεξούσια επωφελεία της εντολέως (λόγος και για τον οποίο συντάχθηκε το πληρεξούσιο).
Υπό το πρίσμα των ως άνω πραγματικών περιστατικών που προέκυψαν και λαμβανομένου υπόψη ότι η πρώτη εγκαλούσα, όπως άλλωστε δέχεται και το προσβαλλόμενο βούλευμα, γνώριζε το περιεχόμενο του πληρεξουσίου που υπέγραψε, συνάγεται ότι η κατηγορουμένη δεν τέλεσε το αδίκημα της απάτης με ιδιαίτερα μεγάλη προξενηθείσα ζημία (άρθρα 386 παρ. 1β) και δεν υφίστανται ενδείξεις ενοχής σε βάρος της, που να δικαιολογούν την παραπομπή της στο ακροατήριο για την παραπάνω πράξη, και για το και πλήρεις αιτιολογίες, αποφάνθηκε να μη γίνει εναντίον της κατηγορία σύμφωνα με τα άρθρα 309 παρ. 1 περ α και 310 ΚΠΔ.
Συναφώς, ο πρώτος λόγος έφεσης, που αφορά σε ζητήματα εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των περί συρροής διατάξεων μεταξύ των αδικημάτων της υπεξαίρεσης και της απάτης, ερείδεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης και τυγχάνει απορριπτέος καθώς σύμφωνα με τα παραπάνω δεν στοιχειοθετείται υποκειμενικά και αντικειμενικά σε βάρος της κατηγορουμένης το αδίκημα της απάτης ώστε να ανακύπτει ζήτημα συρροής μεταξύ των ως άνω εγκλημάτων και ο οικείος λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
2)Για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, η οποία τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, απαιτείται κατ’ αρχήν να υπάρχουν όλα τα στοιχεία της απλής υπεξαίρεσης και επιπλέον μία από τις ακόλουθες περιοριστικά απαριθμούμενες δύο επιβαρυντικές περιστάσεις: α) Η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαίρεσης να υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ, β) Να πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας (εννοείται μικρότερης του ποσού των 120.000 ευρώ), που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω συνδρομής μιας από τις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο καταστάσεις ή ιδιότητες, δηλαδή, είτε λόγω ανάγκης, είτε λόγω της ιδιότητας του υπαιτίου ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας (άρθρο 375 παρ. 2 εδ. α’ ΠΚ). Αν δε προσέτι στην τελευταία αυτή περίπτωση το συνολικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης υπερβαίνει και το ποσό των 120.000 ευρώ, αυτό συνιστά επιβαρυντική περίπτωση της ούτως ή άλλως κακουργηματικής υπεξαίρεσης (άρθρο 375 παρ. 2 εδ. β’ ΠΚ). Εντολοδόχος κατά την έννοια του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ είναι ο κατά τις διατάξεις των άρθρων 713 επ. ΑΚ νοούμενος, δηλαδή πρέπει μεταξύ του παθόντος και του δράστη να έχει συναφθεί σύμβαση εντολής. Από τη διάταξη, ειδικότερα, του άρθρου 719 ΑΚ συνάγεται, ότι επί συμβάσεως εντολής ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεση της, ενώ ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων που έλαβε για την εκτέλεση ή απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά λαμβάνονται ή αποκτώνται σε μετρητά, είτε λαμβάνονται ή αποκτώνται με επιταγές σε διαταγή του εντολοδόχου ή με συναλλαγματικές, είτε, τέλος, με κατάθεση σε προσωπικό του τραπεζικό λογαριασμό. Για τον λόγο αυτό οποιοδήποτε κινητό πράγμα, συμπεριλαμβανομένων βεβαίως και των χρημάτων, καθώς και των παραστατικών αξίας εγγράφων (αξιόγραφων), έλαβε στην κατοχή του ο εντολοδόχος για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεση αυτής παραμένει «ξένο» ως προς αυτόν και, συνεπώς, σε περίπτωση μη αποδόσεως των εν λόγω κινητών πραγμάτων στον εντολέα και παράνομης ιδιοποιήσεως αυτών, ο εντολοδόχος διαπράττει το έγκλημα της υπεξαίρεσης του άρθρου 375 ΠΚ (ΑΠ 94/2006 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «Νόμος», ΑΠ 1426/2004 ΠοινΧρ ΝΕ’ 610, ΑΠ 353/2004 ΠΛογ 2004,386).
ή υπεξαίρεση που έγινε: α) μεταξύ συγγενών και αγχιστέων σε ευθεία γραμμή, θετών γονέων και θετών τέκνων, συζύγων και μνηστευμένων, αδελφών καθώς και των συζύγων και των μνηστήρων τους, β) από σύζυγο στην περιουσία που άφησε ο σύζυγος του, γ) εναντίον επιτρόπου ή επιμελητή του υπαιτίου, καθώς επίσης και σε βάρος προσώπου με το οποίο ο υπαίτιος ή συμμέτοχος διατελεί σε σχέση εξάρτησης ή ζει στο ίδιο σπίτι, διώκεται μόνο ύστερα από έγκληση». Από τη διάταξη αυτή και εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει συνάγεται ότι απαιτείται έγκληση σε κάθε περίπτωση υφαίρεσης, δηλαδή κλοπής ή υπεξαίρεσης, όπου μεταξύ υπαιτίου και παθόντος συντρέχουν κατά τον χρόνο τελέσεως της πράξεως οι όροι του άρθρου 378 ΠΚ και μάλιστα όχι μόνον όταν το αντικείμενο των πράξεων είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας αλλά ακόμη και στην κακουργηματική κλοπή ή υπεξαίρεση (ΑΠ 541/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «Νόμος», ΑΠ 1217/2004 ΠΛογ 2004, 1519, ΑΠ 1080/1995 ΠοινΧρ MET, 203, ΑΠ 1732/1990 ΠοινΧρ ΜΑ’, 730). Η εκπρόθεσμη υποβολή της έγκλησης πέραν του τριμήνου από την ημέρα που ο παθών έλαβε γνώση για την πράξη που τελέστηκε και για το πρόσωπο που την τέλεσε (άρθρο 117 παρ. 1 ΠΚ), ισοδυναμεί με σιωπηρή παραίτηση από το δικαίωμα της έγκλησης και επιφέρει εξάλειψη του αξιοποίνου (ΑΠ 279/1985 ΠοινΧρ ΛΕ’ 707).
Τέλος, κατά την πάγια νομολογιακή ερμηνεία του στοιχείου β’ του άρ. 171 παρ. 1 ΚΠΔ, υπάρχει μεταβολή κατηγορίας που επιφέρει απόλυτη ακυρότητα, μόνο όταν η πράξη για την οποία κατηγορείται ή καταδικάστηκε κατηγορούμενος είναι ουσιαστικά διαφορετική από εκείνη για την οποία παραπέμφθηκε σε δίκη κατά τόπο, χρόνο, γεγονότα και ιστορικές περιστάσεις και, επομένως, δεν συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας ούτε η συμπλήρωση ή ο ακριβέστερος προσδιορισμός των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την κατηγορηθείσα πράξη ούτε ο ορθότερος νομικός χαρακτηρισμός που προσδίδεται στα ίδια πραγματικά περιστατικά. (ΑΠ 2309/2007 ΠοινΔικ 2008, 816, 1622/2008 ΠοινΔικ 2009, 516, 1749/2008 ΤΝΠ, 670/2009 ΤΝΠ, 339/2010 (Σ)ΤΝΠ, 566/2010 ΤΝΠ, 974/2012 ΠοινΧρ ΞΓ 584, 769/2013 ΠοινΧρ ΞΔ 571, ΕφΑΘ 1296/2012 (Σ) ΠοινΔικ 2014, 264, ΕφΘεσ 312/2013 (Ι) ΠοινΔικ 2013, 969, 675/2014 ΠοινΧρ ΞΕ 358), γίνεται δε δεκτό ότι δεν επέρχεται μεταβολή της κατηγορίας, όταν με το βούλευμα γίνεται παραδοχή επιβαρυντικών ή ελαφρυντικών περιστάσεων (ΑΠ 1268/2006 ΠοινΔικ 2007, 119, 2309/2007 ΠοινΔικ 2008, 816, 1622/2008 ΠοινΔικ 2009, 516, I. Καράμπελα: Η Μεταβολή και Αναθεώρηση της Ποινικής Κατηγορίας, 1995, σελ. 107).
Στην προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο της έφεσης η εκκαλούσα βάλλει κατά του προσβαλλόμενου βουλεύματος, διότι κατά τους ισχυρισμούς της δεν διείδε καν την συγγενική σχέση των δικαιούχων των χρημάτων με την κατηγορούμενη μητέρα (…), θυγατέρα (…) και γαμβρός από αδερφή (…), ούτως ώστε κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό να παραπέμψει την κατηγορούμενη για το αδίκημα της υφαίρεσης (378 ΠΚ) και κατ’ επέκταση να εξετάσει το νομότυπο της εγκλήσεως, τυχόν χρόνους παραγραφής ως προς έγκλησης κλπ. Επίσης, ισχυρίζεται όχι θα έπρεπε το Συμβούλιο να αναφέρει τα περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι η έγκληση (η οποία υπεβλήθη μετά παρέλευση τριμήνου από την πράξη) υπεβλήθη εντός τριμήνου από τη γνώση της πράξης από τους παθόντες.
Ωστόσο, στο προσβαλλόμενο βούλευμα, μνημονεύονται επακριβώς οι προαναφερόμενες συγγενικές σχέσεις των εγκαλούντων με την κατηγορουμένη, αφού διαλαμβάνεται ότι η κατηγορουμένη είναι θυγατέρα της τρίτης εγκαλούσας (…), αδερφή της πρώτης (…) που είναι παντρεμένη με τον δεύτερο εγκαλούντα (…) και έχουν κόρη την τέταρτη των εγκαλούντων (…). Κατά παραδοχή του εκκαλουμένου βουλεύματος, αλλά και σύμφωνα με όσα ισχυρίζονται και οι εγκαλούντες στην έγκλησή τους, τα χρήματα της ιδιοποιήσεως ανήκαν στον … και στην …, και συνεπώς εφαρμοστέα, εν προκειμένω τυγχάνει πράγματι η διάταξη του άρθρου 378 ΠΚ. Η τελευταία αυτή διάταξη δεν είναι ουσιαστικά διαφορετική από εκείνη του άρθρου 375 παρ. 2 εδ. α’ ΠΚ για την οποία παραπέμφθηκε σε δίκη η κατηγορουμένη ούτε το αδίκημα για το οποίο παραπέμπεται σε δίκη είναι διάφορο κατά τόπο, χρόνο, γεγονότα και ιστορικές περιστάσεις λόγω της συγγενικής σχέσης. ʼλλωστε η συμπλήρωση ή ο ακριβέστερος προσδιορισμός των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την κατηγορηθείσα πράξη και ο ορθότερος νομικός χαρακτηρισμός που προσδίδεται στα ίδια πραγματικά περιστατικά δεν συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στη μείζονα νομική πρόταση.
Περαιτέρω, στο προσβαλλόμενο βούλευμα γίνεται δεκτό ότι η υποβληθείσα από τα ανωτέρω πρόσωπα έγκληση έλαβε χώρα στις 5/4/2018 και ότι στις 12/1/2018 η πρώτη εγκαλούσα εισήλθε στην ηλεκτρονική πλατφόρμα της τράπεζας KBC Βελγίου, ώστε να ελέγξει το λογαριασμό της οπότε και διαπίστωσε ότι την 11/8/2017 και την 14/8/2017 είχαν πραγματοποιηθεί χωρίς την έγκρισή της δύο αναλήψεις που αφορούσαν ποσά της τάξεως των 23.000 ευρώ και 17.000 ευρώ αντίστοιχα από την αδελφή της (κατηγορουμένη).
Σύμφωνα με τα ως άνω γενόμενα δεκτά, η αδελφή της κατηγορουμένης … έμαθε πρώτη κατά τον ανωτέρω χρόνο (στις 12/1/2018) και με τον ανωτέρω τρόπο (εισαγωγή στην ηλεκτρονική πλατφόρμα της τράπεζας) τα συγκροτούντα την υπεξαίρεση περιστατικά και κατά λογική ακολουθία οι δικαιούχοι – ιδιοκτήτες των υπεξαιρεθέντων χρημάτων (…) δεν γνώριζαν σε πρότερο χρόνο (προ της 12ης/1/2018) τα περιστατικά αυτά. Συνεπώς, με βάση τις παραπάνω ουσιαστικές παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύματος, ως προς τον χρόνο γνώσεως των δικαιούμενων σε έγκληση προσώπων, η υποβληθείσα έγκληση στις 5/4/2018 έλαβε χώρα εμπρόθεσμα εντός τριμήνου και συνεπώς ορθά κατ’ αποτέλεσμα το προβαλλόμενο βούλευμα έκρινε ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις παραπομπής της κατηγορουμένης για το ως άνω βασικό αδίκημα της κακουργηματικής υπεξαίρεσης (που ορθότερα χαρακτηρίζεται εν προκειμένω ως υφαίρεση), χωρίς να τίθεται ζήτημα εξάλειψης του αξιοποίνου λόγω μη εμπρόθεσμης υποβολής της απαιτούμενης έγκλησης, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου αιτιάσεων της εκκαλούσας.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 309 παρ. 2 ΚΠΔ., όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάσταση της με το άρθρο 32 παρ. 1 του Ν. 4055/2012 «Το συμβούλιο συνεδριάζει χωρίς την παρουσία του εισαγγελέα και των διαδίκων. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, εφόσον κρίνει ότι τούτο είναι αναγκαίο, μπορεί να διατάξει την εμφάνιση ενώπιον του όλων των διαδίκων, οπότε καλείται και ο εισαγγελέας. Αν μετά το τέλος της ανάκρισης και την υποβολή των εγγράφων στον εισαγγελέα υποβλήθηκαν στο συμβούλιο από ένα διάδικο έγγραφα ή άλλα αποδεικτικά στοιχεία, το συμβούλιο, στην περίπτωση που κρίνει ότι αυτά ασκούν ουσιώδη επιρροή στη διάγνωση της υπόθεσης, οφείλει να καλέσει τους υπόλοιπους διαδίκους, ή τους αντικλήτους τους, για να ενημερωθούν και να υποβάλλουν τις παρατηρήσεις τους σε προθεσμία που καθορίζει το ίδιο». Το περί ου ο λόγος αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης ενώπιον του συμβουλίου για την παροχή διευκρινίσεων, αποτελεί ειδικότερη έκφραση του κατοχυρωμένου με το άρθρο 20 του Συντάγματος δικαιώματος ακροάσεως (βλ. και ΑΠ 1373/2015, ΑΠ 405/2014 σε ΤΝΠ Νόμος).
Επομένως, το αίτημα της εκκαλούσας για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου, προς υποστήριξη και ανάπτυξη των υπερασπιστικών της θέσεων, είναι μεν νόμιμο, πλην όμως ουδεμία εξαιρετική περίπτωση συντρέχει, προς τούτο, καθόσον με την υπό κρίση έφεσή της, έχει αναπτύξει επαρκώς τη θέση της σε σχέση με την κατηγορία που της αποδόθηκε, έτσι ώστε η αυτοπρόσωπη παρουσία της στο Συμβούλιο να παρίσταται απρόσφορη και αλυσιτελής. Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί το αίτημά της αυτό ως αβάσιμο από ουσιαστική άποψη.
Επίσης, όπως προτείνει και ο Εισαγγελέας στην πρότασή του, πρέπει να καταδικαστεί η εκκαλούσα στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας, ποσού διακοσίων πενήντα [250] ευρώ, ο καθένας, κατ’ άρθρο 583 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 55 παρ. 1 του Ν. 3160/2003 και με την 123827/23-12-2010 Κοινή Υπουργική Απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 1991/23-12-2010 Τεύχος Β’.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ στην ουσία την υπ’ αριθ. 4/2019 έφεση της …, κατοίκου Βρυξελλών Βελγίου, κατά του υπ’ αριθ. 275/2019 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εκτέλεση του προαναφερομένου βουλεύματος.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την ως άνω εκκαλούσα στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας, ποσού 250 ευρώ.
ΑΠΟΦΑΣΙΣΘΗΚΕ στη Θεσσαλονίκη, στις 15 Μαΐου 2019 και εκδόθηκε στις 21 Μαΐου 2019.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ