Η Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων υπέβαλε τις παρατηρήσεις της επί του Σχ/Ν «Διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, κυβερνοασφάλεια και προστασία προσωπικών δεδομένων πολιτών».
Όπως σημειώνεται στο κείμενο, η Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων εκφράζει την γνώμη της επί των α’ και γ’ σκοπών του Σχ/Ν, ήτοι την θωράκιση και εκσυγχρονισμό της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων καθώς και την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών από λογισμικά παρακολούθησης (τροποποίηση ΠΚ) αντιστοίχως.
Όπως αναφέρεται στο κείμενό, ως βασική βιβλιογραφική πηγή για την διατύπωση των θέσεων της Ένωσης χρησίμευσε η προσφάτως εγκριθείσα από την Νομική Σχολή ΕΚΠΑ (αδημοσίευτη εισέτι) διδακτορική διατριβή του μέλους της δικηγόρου κ. Γρηγορίου Τσόλια με θέμα το απόρρητο των επικοινωνιών για την διακρίβωση εγκλημάτων.
Ι. Γενική παρατήρηση
Σύμφωνα με την Ανάλυση Συνεπειών Ρύθμισης του Σχ/Ν (ΑΣΥΡ), το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο (N. 2225/1994) που αφορά τη διαδικασία άρσης του απορρήτου είναι ελλιπές και παρίσταται επιτακτική η ανάγκη για εκσυγχρονισμό και εξαντλητική ρύθμισή του σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας. Εν τούτοις ο διακηρυσσόμενος στόχος δεν επιτυγχάνεται όσον αναφορά τις διατάξεις που αποσκοπούν στην διακρίβωση των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
Πράγματι, οι διατάξεις των άρθρων 4 και 5 ν. 2225/94 έχουν μεταφερθεί σχεδόν αυτούσιες με τα άρθρα 6, 7 και τμήμα του άρθρου 8 του σχεδίου νόμου, χωρίς να συμπληρωθούν οι διαπιστωμένες από την ΑΣΥΡ ελλείψεις.
Eπιπλέον, το Σχ/Ν παρέλειψε να λάβει υπόψη τις διατάξεις του αρ. 254 παρ. 1 εδ. δ’ 2-5 του νέου ΚΠΔ (ν. 4620/19), που ρυθμίζουν την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων στο πλαίσιο της διενέργειας των ειδικών ανακριτικών πράξεων παρά το ότι, σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 254 νέου ΚΠΔ, οι εν λόγω διατάξεις υπερισχύουν των αντίστοιχων προβλεπομένων σε ειδικούς νόμους. Με τον τρόπο αυτόν, όμως, όχι μόνο δεν επιτυγχάνονται οι επιδιωκόμενοι σκοποί του σχεδίου νόμου, αλλά δημιουργείται «δίκαιο δύο ταχυτήτων» και εντεύθεν ανασφάλεια δικαίου.
ΙΙ. Ειδικές παρατηρήσεις
Ειδικότερα, το σχέδιο νόμου όσον αφορά την άρση του απορρήτου για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων:
i. Δεν λαμβάνει υπόψη το δευτερογενές ενωσιακό δίκαιο (Οδηγία 2002/58/ΕΚ) και ειδικότερα τις διατάξεις του αρ. 5 παρ. 1, με τις οποίες κατοχυρώνεται, παράλληλα προς το άρ. 19 παρ. 1 Σ., η «αρχή του απορρήτου» των ηλεκτρονικών επικοινωνιών οι οποίες διεξάγονται μέσω δημοσίου δικτύου καθώς και του άρ. 15 παρ. 1, από τις οποίες προβλέπεται η, δια της εθνικής νομοθεσίας, εισαγωγή εξαιρέσεων από την ανωτέρω αρχή του απορρήτου.
ii. Δεν λαμβάνει υπόψη την υποχρέωση υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας («δεδομένων κίνησης και θέσης» – «μεταδεδομένων») στην προστασία του απορρήτου και επομένως και στην διαδικασία άρσης του, ενώ τούτο προβλέπεται ρητά τόσο από το ενωσιακό δίκαιο, όπως ερμηνεύθηκε από τη νομολογία του ΕΔΔΑ και ΔΕΕ, όσο και από την εθνική νομοθεσία. Στην τελευταία μάλιστα περίπτωση, από τις διατάξεις του άρ. 254 παρ. 1 εδ. δ’ ΚΠΔ προκύπτει σαφώς ότι η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου αφορά «το περιεχόμενο των επικοινωνιών ή τα δεδομένα θέσης και κίνησης αυτών, με την τήρηση των εγγυήσεων και τις διαδικασίες των άρθρων 4 και 5 του Ν. 2225/1994 (Α’ 121), όπως αυτά ισχύουν». Με την τελευταία διαπίστωση επιβεβαιώνεται η βασιμότητα της προαναφερόμενης παρατήρησης, σύμφωνα με την οποία το σχέδιο νόμου φαίνεται να μην λαμβάνει υπόψη τις διατάξεις του αρ. 254 παρ. 1 εδ. δ’, 2-6 ΚΠΔ.
iii. Ενώ σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β’ Σ. η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης και επικοινωνίας χάριν διακρίβωσης των «ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων», με το άρ. 6 του σχεδίου νόμου η εν λόγω ειδική ανακριτική πράξη καταστρώνεται για την διακρίβωση κάθε εγκλήματος, ανεξαρτήτως του εάν χαρακτηρίζεται ως «ιδιαίτερα σοβαρό» ή μη (βλ. και τίτλο άρθρου). Παρά τον επικαλούμενο στην ΑΣΥΡ (αρ. 6) περιορισμό του καταλόγου των αδικημάτων για τη διακρίβωση των οποίων είναι δυνατό να αρθεί το απόρρητο των επικοινωνιών, στο πλαίσιο της συνταγματικής επιταγής για «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων», εν τούτοις, στον κατάλογο των εγκλημάτων περιλαμβάνονται πλέον όλα τα κακουργήματα, ενώ υπό την ισχύ του ν. 2225/94 ο νομοθέτης είχε – ορθώς- επιλέξει, κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, να περιλάβει συγκεκριμένα κακουργήματα. Αντιθέτως, ως προς την προσθήκη περιορισμένου αριθμού πλημμελημάτων, το σχέδιο νόμου φαίνεται να λαμβάνει υπόψη τo το κριτήριο της σοβαρότητας της επέμβασης στο ατομικό δικαίωμα σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ2 .
iv. Οι διατάξεις των παραγράφων 3 έως 7 του άρθρου 6 του σχεδίου νόμου μεταφέρουν, με ελάχιστες νομοτεχνικές βελτιώσεις, το περιεχόμενο των διατάξεων των παραγράφων 2 έως 7 του άρθρου 4 ν. 2225/94 με μοναδική εξαίρεση την μη επανάληψη της περίπτωσης β’ της παραγράφου 5 του άρθρου 4 ν. 2225/94, κατά την οποία δικαίωμα υποβολής αίτησης για την άρση του απορρήτου είχε και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς. Η εν λόγω απάλειψη υπήρξε ορθή ενόψει της συναφούς συνταγματικής επιταγής.
Περαιτέρω, το Σχ/Ν αποκλίνει, ως μη έδει, από τις προβλέψεις του άρθρου 254 παρ. 1 εδ. δ’, 2-6 νέου ΚΠΔ σε σχέση με δύο ρυθμίσεις:
Πρώτον, σε σχέση με την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία της διάταξης άρσης του απορρήτου, το περιεχόμενο της οποίας ρυθμίζεται αναλυτικά από τις διατάξεις της παρ. 3 του άρ. 254 ΚΠΔ.
Δεύτερον, σε σχέση με την στόχευση της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν το μέτρο λαμβάνεται εις βάρος κατηγορουμένου ή και κατά τρίτου προσώπου, περιλαμβανομένου και του αμέτοχου στο έγκλημα, σύμφωνα με την ειδικότερη πρόβλεψη της παρ. 4 του άρθρου 254 ΚΠΔ.
v. Οι διατάξεις των παραγράφων 8 έως 10 του άρθρου 6 του σχεδίου νόμου επαναλαμβάνουν το περιεχόμενο των διατάξεων των παραγράφων 1, 2, 3 και 9 περίπτωση α’ του άρθρου 5 ν. 2225/94 σχετικά με το περιεχόμενο της διάταξης άρσης του απορρήτου και της δυνατότητας γνωστοποίησης της επιβολής του μέτρου στον καθ’ ου η άρση. Και στην περίπτωση αυτή, επαναλαμβάνονται και διατηρούνται διατάξεις οι οποίες θεσπίσθηκαν το έτος 1994 και άρα δεν ανταποκρίνονται στον επικαλούμενο από την ΑΣΥΡ σκοπό εκσυγχρονισμού τους.
Ειδικότερα, από την παράγραφο 8 του άρθρου 6 του σχεδίου νόμου, που αφορά το περιεχόμενο της διάταξης άρσης του απορρήτου, ελλείπει ως στοιχείο της το αντικείμενο του μέτρου της άρσης, εάν δηλαδή αφορά το περιεχόμενο ή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας («δεδομένα κίνησης και θέσης» ή «μεταδεδομένα») συγκεκριμένου προσώπου ή εάν επιτρέπεται και στις περιπτώσεις που αφορούν αόριστο και άγνωστο αριθμό προσώπων, αλλά αρκεί η επικοινωνία να έλαβε χώρα εντός συγκεκριμένων γεωγραφικών ορίων. Μέχρι σήμερα τα ελλείμματα αυτά αντιμετωπίζονται ερμηνευτικά με την συνδυαστική εφαρμογή των διατάξεων του ν. 2225/94 και εκείνων των άρ. 3, 4 και 7 Π.Δ. 47/05, δημιουργώντας ανασφάλεια δικαίου λόγω της απουσίας ρητής πρόβλεψης στο εθνικό δίκαιο.
Επιπλέον, στις διατάξεις του σχεδίου νόμου δεν προσδιορίζεται η έννοια του μέτρου της «άρσης του απορρήτου», ενώ γίνεται αναφορά σε «πράξεις άρσης του απορρήτου» (βλ. άρ. 8 παρ. 7 σχεδίου νόμου), δεν προκύπτει ευθέως το εάν αυτές αφορούν την συνακρόαση των συνομιλιών, την ηχογράφησή τους, την απομαγνητοφώνησή τους, την διερμήνευσή τους καθώς και την μεταγενέστερη αποδεικτική αξιοποίησή τους, όπως έχει από καιρό επισημανθεί από την θεωρία. Η εξακολούθηση της απουσίας ρυθμίσεων από το σχέδιο νόμου που αφορούν τόσο τον προσδιορισμό της έννοιας της «άρσης του απορρήτου» και των συναφών πράξεων της, όσο και των όρων και διαδικασιών διενέργειας των επιμέρους πράξεων άρσης του απορρήτου6 συνιστά δικαιοκρατικό έλλειμμα, δοθέντος ότι ο περιορισμός ατομικού δικαιώματος, ιδίως όταν λαμβάνει χώρα με διακριτές πράξεις επεξεργασίας των επικοινωνιών, πρέπει να περιγράφεται σε «ποιοτικό νόμο» σύμφωνα με τις απαιτήσεις της νομολογίας του ΕΔΔΑ, όπως προεκτέθηκε.
vi. Με τις διατάξεις του άρθρου 7 («διαχείριση του υλικού») του σχεδίου νόμου ρυθμίζονται τα σχετικά με την αποδεικτική αξιοποίηση του υλικού που αποκτήθηκε με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
Η παράγραφος 1 συνιστά κατ’ ουσίαν επανάληψη της διατύπωσης του άρ. 5 παρ. 9 περ. β’ ν. 2225/947 , η διατήρηση της οποίας υπήρξε επιβεβλημένη, δοθέντος ότι η πράξη της επιλογής του υλικού, το οποίο πρόκειται να επισυναφθεί στη δικογραφία, αποτελεί έκφραση και έκφανση της σχετικής προστασίας του απορρήτου, η οποία πρέπει να ανατίθεται αποκλειστικά στην δικαστική αρχή8 σύμφωνα με το άρ. 19 παρ. 1 εδ. β’ Σ. και 8 ΕΣΔΑ, όπως έχει ήδη κριθεί από τη νομολογία του ΕΔΔΑ.
Με το εδάφιο β’ της παρ. 1 του άρθρου 7 σχεδίου νόμου προστίθεται νέα διάταξη, σύμφωνα με την οποία παρέχεται η δυνατότητα στον αρμόδιο δικαστικό λειτουργό να προβεί σε επιλογή του υλικού που προέκυψε από την άρση του απορρήτου, ώστε «[…] να περιορίζεται στο περιεχόμενο που κρίνεται ότι εισφέρει στη διακρίβωση των εγκλημάτων για τα οποία διατάχθηκε η άρση του απορρήτου».
Η ανάθεση σε δικαστικό λειτουργό της συναφούς επιλογής μόνο του πρόσφορου και αναγκαίου υλικού, προκειμένου να επισυναφθεί στη δικογραφία προς επίτευξη των σκοπών της ποινικής δίκης, συνιστά επιβεβλημένη από το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β’ Σ. και 8 ΕΣΔΑ ουσιώδη εγγύηση. Κατά τούτο, ο προτεινόμενος από την διάταξη περιορισμός στο υλικό που «εισφέρει στη διακρίβωση των εγκλημάτων» και όχι και σε εκείνο που οδηγεί επιπλέον στην αθώωση του κατηγορουμένου ή στην υποστήριξη τυχόν αυτοτελών ισχυρισμών του, παραβιάζει την αρχή της αμεροληψίας, της ανεξαρτησίας και της ισότητας στο πλαίσιο της απαιτούμενης από το άρ. 6 ΕΣΔΑ δίκαιης δίκης, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και η υποχρέωση σεβασμού του τεκμηρίου της αθωότητας. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η αρμόδια δικαστική αρχή πρέπει αφενός να επιλέγει το υλικό, το οποίο κατατείνει όχι μόνο στην καταδίκη αλλά και στην αθώωση του κατηγορουμένου, αφετέρου να παρέχει στην υπεράσπιση τη δυνατότητα συμμετοχής στη διαδικασία επιλογής του υλικού. Καμία από τις δύο επιβαλλόμενες από το ευρωπαϊκό δίκαιο εγγυήσεις, όπως έχουν διαπλασθεί από τη νομολογία του ΕΔΔΑ, δεν έχουν περιληφθεί στο εδάφιο β’ της παρ. 1 του άρθρου 7 σχεδίου νόμου.
Δείτε αναλυτικά τις παρατηρήσεις στο hcba.gr