Αριθμός 131/2024
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Λεπενιώτη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Σοφία Οικονόμου, Δημήτριο Τράγκα, Κωστούλα Πρίγγουρη και Ευαγγελία Γιακουμάτου-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Νοεμβρίου 2023, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευδοκίας Πούλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Γ. Κ. του Φ., κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την δικηγόρο Αλίκη-Ελένη Χαϊκάλη η οποία διορίστηκε με την υπ’ αρ. 419/2023 απόφαση του Πρωτοδικείου Αθηνών, για αναίρεση της υπ’αριθμ. 1627/2023 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19.6.2023 και με αριθμό 88/2023 αίτησή του αναιρέσεως και τους από 17.10.2023 πρόσθετους λόγους αυτής, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 621/2023.
Αφού άκουσε Ι)Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: α) να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά παραδοχή των σχετικών από το άρθρο 510 παρ. 1 Δ,Ε ΚΠΔ προβλεπόμενων λόγων αναίρεσης όσον αφορά τις αξιόποινες πράξεις της απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση, του εμπρησμού από πρόθεση, του σχετικού από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ λόγου αναίρεσης όσον αφορά τον αυτοτελή ισχυρισμό περί υπαναχώρησης (άρθρ. 44 παρ. 1 ΠΚ), β) να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που την εξέδωσε, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και γ) να απορριφθεί κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και ο πρόσθετος λόγος αυτής.
ΙΙ)Την διορισθείσα πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 19.06.2023 και με αριθμό 88/2023 αίτηση του Κ. Γ. του Φ., κρατούμενου στο Κ.Κ. … για αναίρεση της με αριθμό 1627/2023 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, η οποία καταχωρίστηκε καθαρογραμμένη στο κατά το άρθρο 473 παρ.2 και 3 εδ.α του ΚΠΔ βιβλίο την 01.06.2023 και με την οποία αυτός κηρύχθηκε ένοχος των αξιοποίνων πράξεων α) της απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση και β) του εμπρησμού εκ προθέσεως, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (473 παρ.2 και 3 ΚΠΔ) για λογαριασμό του κατηγορουμένου από την δικηγόρο Αλίκη-Ελένη Χαϊκάλη, που παραστάθηκε στη δίκη, ως συνήγορός του, με την κατάθεση του δικογράφου της στον Γραμματέα του Δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, στις 19.06.2023, συνταχθείσης σχετικής εκθέσεως νόμιμα υπογεγραμμένης (άρθρα 462 παρ.1β, 464, 466 παρ.2, 474 παρ.1 και 4, 504 παρ1 και 505 παρ.1 ΚΠΔ του ΚΠΔ) και περιέχει παραδεκτούς λόγους αναίρεσης, ήτοι την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης και την απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, (άρθρο 510 παρ.1, εδ.Δ’, Ε’ και εδ.Α’ του ΚΠΔ ). Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλόμενων με αυτή λόγων, μαζί με τους από 17.10.2023 πρόσθετους λόγους, που κατατέθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρο 509 ΚΠΔ) στον Γραμματέα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, στις 25.1.2023 από την ίδια πιο πάνω δικηγόρο Αθηνών, η οποία διορίστηκε συνήγορος του αναιρεσείοντος, στα πλαίσια νομικής βοήθειας, με την 419/20.07.2023 απόφαση του Πρωτοδίκη Αθηνών, προκειμένου να τον εκπροσωπήσει ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη συζήτηση της αναίρεσής του, σε συνδυασμό και με την από 17.10.2023 εξουσιοδότηση του τελευταίου προς την ίδια πιο πάνω δικηγόρο να καταθέσει δικόγραφο προσθέτων λόγων.
Α) Με τη διάταξη του άρθρου 372 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ οριζόταν ότι “Όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών….”. Με την ταυτάριθμη διάταξη του αντίστοιχου άρθρου του ισχύοντος ΠΚ, (ν. 4619/2019), πριν αυτή τροποποιηθεί με το άρθρο 86 του ν.4855/2021, “Όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή….” και τέλος, με την ίδια ως άνω διάταξη του νέου ΠΚ, όπως αυτή τροποποιήθηκε με το άνω άρθρο 86 του ν.4855/2021 ορίζεται ότι “Όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση…”. Από τις πιο πάνω διατάξεις ευμενέστερη ως προς την ποινή είναι η πιο πάνω διάταξη όπως ίσχυε πριν την άνω τροποποίησή της με το άρθρο 86 του ν.4855/2021, αφού αυτή προβλέπει χαμηλότερο ανώτατο όριο ποινής φυλάκισης (έως τρία έτη) αντί της φυλάκισης (έως 5 έτη) που προβλέπει ήδη μετά την τροποποίησή της και αντί της φυλάκισης τουλάχιστον 3 μηνών (έως 5 έτη) που προέβλεπε η ταυτάριθμη διάταξη του προϊσχύσαντος ΠΚ, ως προς δε την αντικειμενική υπόσταση της κλοπής ευμενέστερη είναι η διάταξη αυτή, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άνω άρθρο 86 του ν.4855/2021, λόγω της κατάργησης της επιβαρυντικής περίστασης της κλοπής με διάρρηξη, που προβλεπόταν στην ίδια διάταξη πριν από την άνω τροποποίησή της, ενώ ως προς την αντικειμενική υπόσταση της βασικής μορφής του πλημμελήματος της απλής κλοπής, δεν υπάρχουν διαφορές μεταξύ των ως άνω τροποποιήσεων της εν λόγω διατάξεως του άρθρου 372 παρ.1 του ΠΚ. Έτσι, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η οποία προστάτευε και προστατεύει και υπό την ισχύ του νέου Π.Κ., (με τον οποίο άλλαξε προς το ευνοϊκότερο, μόνον η ποινική μεταχείριση, κατά τα προαναφερόμενα) το δικαίωμα της ιδιοκτησίας, για τη στοιχειοθέτηση της βασικής μορφής του πλημμελήματος της κλοπής απαιτείται να αφαιρέσει ο δράστης με θετική ενέργεια, από την κατοχή άλλου, ξένο, ολικά ή εν μέρει, κινητό πράγμα, με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα. Η κατοχή λαμβάνεται όχι υπό τη νομική έννοια του αστικού δικαίου, αλλά υπό την έννοια της δυνατότητας ασκήσεως φυσικής και πραγματικής επί του πράγματος εξουσίας και διαθέσεως αυτού, κατά τον προορισμό του, ο σκοπός δε παράνομης ιδιοποιήσεως ταυτίζεται με τον σκοπό να έχει οριστικά το πράγμα ο υπαίτιος στην ιδιοκτησία του, δηλαδή να το οικειοποιηθεί, να το κατακρατήσει και να το διαθέτει ως κύριος. Ετσι, το έγκλημα της κλοπής θεωρείται τετελεσμένο ευθύς ως εκείνος που αφαίρεσε το ξένο πράγμα από την κατοχή του άλλου, θέσει αυτό ολοκληρωτικά στη δική του φυσική εξουσία έστω και για ελάχιστο χρόνο (ΑΠ 31/2022, ΑΠ 23/2020). Β) Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, “όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθ. 83 ΠΚ)”. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, πράξη που περιέχει αρχή εκτελέσεως είναι εκείνη, με την οποία αρχίζει η πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, καθώς και εκείνη η ενέργεια, που τελεί σε τέτοια συνάφεια και οργανικό δεσμό με την πράξη, ώστε, στη συγκεκριμένη περίπτωση, θεωρείται, κατά την κοινή αντίληψη, τμήμα αυτής που αμέσως οδηγεί στην πράξη, αν από οποιοδήποτε λόγο δεν ανακοπεί. Μετά την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα η διατύπωση της ως άνω διάταξης του άρθ. 42 παρ. 1 Π.Κ., άλλαξε ως εξής: “1. Όποιος, έχοντας αποφασίσει να τελέσει έγκλημα, αρχίζει να εκτελεί την, περιγραφόμενη στον νόμο, αξιόποινη πράξη, τιμωρείται, αν το έγκλημα δεν ολοκληρώθηκε, με μειωμένη ποινή (άρθρο 83)”. Με την αλλαγή της διατύπωσης στην παρ. 1 του άρθρου 42 από “επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης” με τη φράση “αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στον νόμο αξιόποινη πράξη”, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση, “προσδιορίζεται ειδικότερα με μεγαλύτερη σαφήνεια το περιεχόμενο της αρχής εκτελέσεως του εγκλήματος, ώστε να είναι πλέον σαφές ότι το έγκλημα μπορεί να θεωρηθεί ότι βρίσκεται σε απόπειρα μόνο όταν έχει πραγματωθεί ένα τμήμα της αντικειμενικής του υπόστασης. Με τον τρόπο αυτό η ποινή της απόπειρας συναρτάται με την πράξη που έχει τελεστεί και όχι με τον δόλο του υπαιτίου”. Η πραγμάτωση των όρων της αντικειμενικής υποστάσεως, ιδιαίτερα είναι νοητή στις περιπτώσεις που στον νόμο περιγράφεται αναλυτικά ο τρόπος τέλεσης της πράξης ή της παράλειψης, όπως λ.χ. συμβαίνει στα εγκλήματα της κλοπής ή της απάτης. Στις περιπτώσεις αυτές, αλλά και στις περιπτώσεις που ο ακριβής τρόπος τέλεσης δεν περιγράφεται στον νόμο, όπως λ.χ. συμβαίνει στο έγκλημα της ανθρωποκτονίας ή της σωματικής βλάβης, ο δράστης αρχίζει να εκτελεί την, περιγραφόμενη στον νόμο, πράξη όταν έχει εξαπολύσει κατά του εννόμου αγαθού την αναγκαία ενέργεια, η οποία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι ικανή να επιφέρει την αξιόποινη βλάβη, αν δεν ανακοπεί από άλλη πράξη του ιδίου ή τρίτου ή από επιγενόμενο τυχαίο γεγονός, όπως λ.χ. συμβαίνει όταν ο δράστης προσεγγίζει εξοπλισμένος με κατάλληλα αντικείμενα, τα οποία χρησιμοποιεί ως μέσα για να θραύσει τον υαλοπίνακα ενός καταστήματος, προκειμένου να εισέλθει εντός αυτού και να αφαιρέσει κινητά πράγματα (χρήματα κλπ) που βρίσκονται εντός του, η οποία αφαίρεση δεν ολοκληρώθηκε, λόγω του ότι ο δράστης έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. Μεταξύ δε, της προγενέστερης διατύπωσης και της ήδη ισχύουσας από “επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης” σε “αρχίζει να εκτελεί” δεν υπάρχει ουσιώδης μεταβολή από τη διαφορετική περιγραφή του ίδιου ουσιαστικά πράγματος, δηλαδή της αρχής εκτελέσεως στην απόπειρα, που είναι, όπως αναφέρθηκε, η πράξη με την οποία αρχίζει η πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, καθώς και εκείνη η ενέργεια, που τελεί σε τέτοια συνάφεια και οργανικό δεσμό με την πράξη, ώστε θεωρείται, κατά την κοινή αντίληψη, τμήμα αυτής που αμέσως οδηγεί στην πράξη, αν από οποιοδήποτε λόγο δεν ανακοπεί (ΑΠ 31/2022, ΑΠ 234/2021, ΑΠ 1288/2020).
Συνεπώς, τα στοιχεία που συνθέτουν την έννοια της απόπειρας, σωρευτικά, πλην της μη ολοκλήρωσης του εγκληματικού αποτελέσματος, υπό την ισχύ του νέου άρθρου είναι : α) η απόφαση τέλεσης εγκλήματος, που συνίσταται στην έννοια του δόλου και β) η αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος, που σημαίνει ότι αρχίζει να πραγματώνεται το έγκλημα. Απαιτείται οπωσδήποτε να έχει εκπληρωθεί ένα μέρος/τμήμα της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, τέτοιο που να οδηγεί, αν δεν υπάρξουν εμπόδια, στην ολοκλήρωση του εγκληματικού σκοπού.
Γ) Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 264 α` του προϊσχύσαντος ΠΚ, “όποιος με πρόθεση προξενεί πυρκαγιά τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών αν από την πράξη μπορεί να προκύψει κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα, β)…γ)…” , κατά δε τη διάταξη του άρθρου 264 παρ.1 του ισχύοντος από 01.07.2019 ΠΚ [Ν.4619/2019], πριν αυτή τροποποιηθεί με το άρθρο 45 του ν.4855/2021 “Όποιος προξενεί πυρκαγιά τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, αν από την πράξη προέκυψε κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα, β) .. γ) …δ)….” και τέλος, μετά την τροποποίησή της με το άνω άρθρο 45 του ν.4855/2021 “Όποιος προξενεί πυρκαγιά τιμωρείται: α) με φυλάκιση, αν από την πράξη μπορεί να προκύψει κοινός κίνδυνος για ξένα πράγματα, β)…γ)….δ)…”. Από τις πιο πάνω διατάξεις ευμενέστερη ως προς την αντικειμενική υπόσταση, είναι η πιο πάνω διάταξη του νέου ΠΚ (ν.4619/2019) πριν την τροποποίησή της με το ν.4855/2021, αφού για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του εμπρησμού από πρόθεση απαιτεί, εκτός από την πρόκληση πυρκαγιάς με οποιοδήποτε τρόπο, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει όταν εκραγεί φωτιά οπωσδήποτε σημαντική και όχι συνηθισμένης έντασης με τάση εξάπλωσης και χωρίς να μπορεί εύκολα να κατασβεσθεί και να προέκυψε κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα, δηλαδή απαιτεί την πρόκληση και όχι τη δυνατότητα απλής πρόκλησης κοινού κινδύνου (ΑΠ 66/2021, ΑΠ 48/2021). Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος (έστω και ενδεχόμενος), συνιστάμενος στη θέληση να προξενηθεί πυρκαγιά και στη γνώση ότι απ` αυτή μπορεί να προκληθεί κίνδυνος σε ξένα πράγματα ή σε άνθρωπο. Ως προς την ποινή, όμως, ευμενέστερη είναι η άνω διάταξη όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το ν.4855/2021, αφού απειλεί ποινή φυλάκισης (από 10 ημέρες έως 5 έτη) δηλαδή χαμηλότερο κατώτατο όριο από την ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους (έως 5 έτη) που προέβλεπε η διάταξη, όπως ίσχυε πριν από την άνω τροποποίησή της και χαμηλότερο όριο από την ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών (έως 5 έτη) που προέβλεπε η ταυτάριθμη διάταξη του προϊσχύσαντος ΠΚ.
Δ) Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ’ αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Όσον αφορά το δόλο που απαιτείται, κατά το άρθρο 26 του ΠΚ, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και συνίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξης, δεν είναι αναγκαία η παράθεση ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει απ’ αυτή, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η γνώση ορισμένου περιστατικού (άμεσος δόλος) ή ο σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος (υπερχειλής δόλος), όπως συμβαίνει στο έγκλημα της κλοπής (ΑΠ 1262/2019). Η, κατά τα άνω επιβαλλόμενη, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας, όπως προαναφέρθηκε, ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ του ΚΠΔ, πρέπει να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους δηλαδή που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠΔ, από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξης ή στη μείωση της ποινής. Προϋποτίθεται, όμως, η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, καθώς και η προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά, που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και, σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερα ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει ή να δικαιολογήσει, ειδικά, τη σιωπηρή ή ρητή απόρριψή τους (Ολ. ΑΠ 2/2005). Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα, είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί εκούσιας υπαναχώρησης από απόπειρα τέλεσης εγκλήματος, αφού η παραδοχή του οδηγεί στην απαλλαγή από την ποινή και συνιστά προσωπικό λόγο εξάλειψης του αξιοποίνου, κατ’ άρθρο 44 παρ.1 του ΠΚ, που αντιστοιχεί στο ταυτάριθμο άρθρο του προϊσχύσαντος ΠΚ. Με την τελευταία αυτή διάταξη ειδικότερα ορίζεται ότι “η απόπειρα μένει ατιμώρητη αν ο δράστης, αφού άρχισε την εκτέλεση της αξιόποινης πράξης, δεν την ολοκλήρωσε με τη θέλησή του και όχι από εξωτερικά εμπόδια”. Ο αυτοτελής αυτός ισχυρισμός πρέπει να είναι ορισμένος διαφορετικά απορρίπτεται ως αόριστος. Ισχυρισμοί, όμως, οι οποίοι αποτελούν άρνηση αντικειμενικού ή υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλά υπερασπιστικά επιχειρήματα, δεν είναι αυτοτελείς υπό την ανωτέρω εκτεθείσα έννοια και, συνακόλουθα, το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να αποφανθεί επ’ αυτών με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Έτσι, η άρνηση από τον κατηγορούμενο του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης, που του αποδίδεται, δεν συνιστά αυτοτελή ισχυρισμό, αλλά άρνηση της κατηγορίας, όπως κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά της στοιχεία εξειδικεύεται στην απόφαση (ΑΠ 1262/2019) . Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα που ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική του κρίση, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ’ είδος προσδιορισμός τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προέκυψε από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά κατ’ επιλογή, ενώ δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους και δεν απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποίο ή ποία αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα δε σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, αφού δεν εξαιρέθηκαν ρητά, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολογήσεως, γιατί δεν εξαίρονται τα λοιπά (ΑΠ 689/2020). Η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, όμως, από το δικαστήριο της ουσίας δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, καθόσον, στην περίπτωση αυτή, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη (ΟλΑΠ 1/2018, 1/2005). Τέτοια κρίση αναγόμενη σε πράγματα και ως εκ τούτου αναιρετικώς ανέλεγκτη είναι ο χαρακτηρισμός του αντικειμένου της κλοπής ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, αφού ο χαρακτηρισμός αυτός απόκειται στην εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας και δεν χρήζει πρόσθετης αιτιολογίας (ΑΠ 31/2022). Ε) Επίσης, κατά το όρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί η εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, όταν ο δικαστής αποδίδει σ` αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που αποτελεί λόγο αναίρεσης, υφίσταται όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχτηκε, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που εμπίπτει στον ίδιο αναιρετικό λόγο υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν στον πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, με τη προσβαλλόμενη υπ` αριθμό 1627/2023 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό και μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων που κατ` είδος μνημονεύονται (ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης και όλων ανεξαιρέτως των εγγράφων, τα οποία αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο και καταχωρήθηκαν στα ίδια πρακτικά), ο αναιρεσείων καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης δέκα οκτώ (18) μηνών για την αξιόποινη πράξη της απόπειρας κλοπής τελεσθείσας κατ’ εξακολούθηση και σε ποινή φυλάκισης έξι (6) μηνών για την αξιόποινη πράξη του εμπρησμού εκ προθέσεως και σε συνολική ποινή είκοσι ενός (21) μηνών, η εκτέλεση της οποίας δεν ανεστάλη, δεχθέντος ειδικότερα του Δικαστηρίου, ανελέγκτως, τα παρακάτω πραγματικά κατά πιστή μεταφορά περιστατικά: ” ….ο κατηγορούμενος στην Ελευσίνα Αττικής, στις 22.03.2017 και την 01.04.2017, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει το πλημμέλημα της κλοπής, δηλαδή να αφαιρέσει από την κατοχή άλλου ξένα ολικά κινητά πράγματα με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, επιχείρησε πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως του αποφασισθέντος πλημμελήματος και η οποία, ωστόσο, δεν ολοκληρώθηκε όχι από δική του βούληση, αλλά από εξωτερικά εμπόδια και ειδικότερα: α) στον ως άνω τόπο, στις 22/3/2017, βραδινές ώρες, αποπειράθηκε να διαρρήξει το επί της οδού … βενζινάδικο, ιδιοκτησίας Μ. Α., όπως αυτός κατήγγειλε, χρησιμοποιώντας μία πέτρα για να θραύσει τον υαλοπίνακα και να εισέλθει εντός του ανωτέρω βενζινάδικου, προκειμένου να αφαιρέσει διάφορα αντικείμενα από το εν λόγω κατάστημα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, πλην όμως η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε, όχι από δική του θέληση, αλλά από λόγους ανεξαρτήτους προς αυτή, καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. Ο δράστης φορούσε τζιν παντελόνι και χακί μπουφάν και είχε καταγραφεί από το κλειστό κύκλωμα τηλεόρασης του καταστήματος και το σχετικό βίντεο προσκόμισε στο Τμήμα Ασφαλείας Ελευσίνας ο ιδιοκτήτης του πρατηρίου βενζίνης. Στο βιντεοληπτικό υλικό που απεστάλη και στη Δ.Ε.Ε. για την έκδοση των σχετικών φωτογραφιών, φαίνεται ξεκάθαρα, τόσο από το σωματότυπο, όσο και από το πρόσωπο, ότι δράστης είναι ο κατηγορούμενος, β) στον ως άνω τόπο, στις 22/2/2017 αποπειράθηκε να διαρρήξει τον επί της … φούρνο ιδιοκτησίας Μ. Γ., χρησιμοποιώντας ένα τασάκι για να θραύσει την τζαμαρία και να εισέλθει εντός του ανωτέρω φούρνου, προκειμένου να αφαιρέσει διάφορα αντικείμενα από το εν λόγω κατάστημα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, πλην όμως η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε όχι από δική του θέληση, αλλά από λόγους ανεξαρτήτους προς αυτή, καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. Ο ιδιοκτήτης του καταστήματος δεν κατήγγειλε την πράξη του κατηγορουμένου, αλλά ο ίδιος ο κατηγορούμενος, όταν του επεδείχθησαν από αστυνομικούς του Τμήματος Ασφαλείας Ελευσίνας βιντεοληπτικά υλικά από προηγούμενη δράση του, σε σχετική ερώτηση που του έκαναν για το αν αναγνωρίζει τον εαυτό του σε αυτά, αυτός μη μπορώντας να αρνηθεί, γιατί ειδικά στο πρώτο βίντεο που προσκομίστηκε από τον ιδιοκτήτη του πρατηρίου βενζίνης, φαίνεται ξεκάθαρα, παραδέχθηκε τις πράξεις του λέγοντας ότι την 22-2-2017 κατά τις βραδινές ώρες είχε αποπειραθεί να θραύσει κι άλλο κατάστημα (φούρνο) απέναντι από το πρατήριο καυσίμων. Ακολούθως, αναζητήθηκε ο ιδιοκτήτης του ως άνω καταστήματος, ο οποίος επιβεβαίωσε την απόπειρα διάρρηξης, γ) στον ως άνω τόπο, την 01/04/2017 περί ώρα 02:16 αποπειράθηκε να διαρρήξει το επί της οδού … εστιατόριο ιδιοκτησίας Σ. Ε., χρησιμοποιώντας μία πέτρα για να θραύσει τον υαλοπίνακα και να εισέλθει εντός του ανωτέρω εστιατορίου, προκειμένου να αφαιρέσει διάφορα αντικείμενα από το εν λόγω κατάστημα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, πλην όμως η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε, όχι από δική του θέληση, αλλά από λόγους ανεξαρτήτους προς αυτή, καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. Το περιστατικό κατήγγειλε ο ιδιοκτήτης του ανωτέρω εστιατορίου, ο οποίος προσκόμισε στο Τμήμα Ασφαλείας Ελευσίνας βιντεοληπτικό υλικό, αφού οι κινήσεις του κατηγορουμένου είχαν καταγραφεί από το κλειστό κύκλωμα τηλεόρασης του εστιατορίου, από την μελέτη του οποίου διαπιστώθηκε ότι η πράξη τελέστηκε την ανωτέρω ημέρα και ώρα, ενώ ο δράστης έμοιαζε ως προς το σωματότυπο και τα ρούχα με τον ήδη συλληφθέντα κατηγορούμενο. 2) Στην Ελευσίνα στις 29/3/2017, με πρόθεση προξένησε πυρκαγιά, από την οποία μπορούσε να προκύψει κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα και ειδικότερα, κατά τον ανωτέρω τόπο και περί ώρα 04:40, με πρόθεση και με τη χρήση γυμνής φλόγας έθεσε φωτιά σε κάδο Ανακύκλωσης, που βρισκόταν στη διασταύρωση των οδών Δημοκρατίας και Αναστάσεως (εργατικές κατοικίες). Κοινός δε κίνδυνος σε ξένα πράγματα μπορούσε να προκύψει και δη σε παρακείμενα αυτοκίνητα και ακίνητα. Το περιστατικό αυτό ανέφερε ο ίδιος ο κατηγορούμενος στους αστυνομικούς κατά τη σύλληψη και κράτησή του, ο οποίος σε ερώτηση των αστυνομικών για τα κίνητρά του, απάντησε ότι δεν είχε σκοπό να κλέψει, απλά σαν άστεγος που ήταν, πήγαινε σε συγκεκριμένα καταστήματα και επειδή του μιλούσαν απότομα και προσβαλλόταν ως άνθρωπος τους εκδικούταν με αυτό τον τρόπο. Ο κατηγορούμενος, όσον αφορά την πράξη της απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση, ισχυρίζεται ότι η θραύση των υαλοπινάκων των ανωτέρω καταστημάτων δεν συνιστά αρχή εκτέλεσης της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος του άρθρου 372 παρ.1 του ΠΚ, αφού αφενός, ουδέποτε εισήλθε εντός των προαναφερθέντων καταστημάτων, αφετέρου, σε καμία περίπτωση δεν έγινε αντιληπτός ώστε να τραπεί σε φυγή, όπως όλως αβάσιμα και αόριστα περιγράφεται στο εν λόγω κλητήριο θέσπισμα, στο οποίο δεν αναφέρονται ούτε από την ακροαματική διαδικασία ενώπιον του Α’ Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών προέκυψαν στοιχεία, από τα οποία να προκύπτει ότι είχε την πρόθεση να διαπράξει το έγκλημα της κλοπής ξένων κινητών πραγμάτων. Επικουρικά δε, προέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό του άρθρου 44 παρ.1 του Π.Κ. σύμφωνα με το οποίο : “7. Η απόπειρα μένει ατιμώρητη αν ο δράστης αφού άρχισε την εκτέλεση της αξιόποινης πράξης, δεν την ολοκλήρωσε με τη θέλησή του και όχι από εξωτερικά εμπόδια”. Οι ως άνω αρνητικοί της κατηγορίας ισχυρισμοί είναι απορριπτέοι καθόσον, αφενός μεν, η θραύση των υαλοπινάκων των ως άνω καταστημάτων συνιστά αρχή εκτέλεσης της πράξης της κλοπής, καθόσον η μη ολοκλήρωση των πράξεων αυτών οφείλεται στο γεγονός ότι δεν κατάφερε να θραύσει τελείως τους διπλούς υαλοπίνακες των καταστημάτων, ώστε να εισέλθει εντός αυτών και να αφαιρέσει αντικείμενα ή χρήματα από αυτά, καθώς αν συνέχιζε θα γινόταν αντιληπτός. Τέλος απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός ότι ο εμπρησμός στον κάδο απορριμμάτων δεν έγινε με πρόθεση και ότι βάσει του άρθρου 2 παρ. του νέου Π.Κ. που καθιερώνει την αρχή της αναδρομικής ισχύος του ηπιότερου νόμου, ως ευμενέστερη των τριών διατάξεων, που ίσχυσαν από το χρόνο τέλεσης της πράξης έως σήμερα, εμφανίζεται η διάταξη του άρθρου 264 παρ.1α του νέου Π.Κ. που κυρώθηκε με το ν.4619/2019 και ίσχυσε από 01.07.2019 σύμφωνα με την οποία ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, απαιτείται να έχει προκληθεί από την πυρκαγιά κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα, ενώ δεν αρκεί η δυνατότητα πρόκλησης αυτού. Ωστόσο, όπως αναφέρεται στην από 29-3-2017 Έκθεση Απλής Αυτοψίας της Πυροσβεστικής Υπηρεσίας, προέκυψε κίνδυνος σε ξένα πράγματα, ως αιτία δε της πυρκαγιάς αναφέρεται ότι αυτή οφείλεται σε εμπρησμό από πρόθεση από άγνωστο μέχρι στιγμής άτομο, με τη χρήση γυμνής φλόγας. Κατ’ ακολουθίαν σύμφωνα με τα προαναφερόμενα αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος πραγμάτωσε με τη συμπεριφορά του την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση κατ’ άρθρο 372 παρ.1 εδαφ. α του ΠΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της παρ.1 με το άρθρο 86 του ν.4855/2021 ΦΕΚ Α’215/12.11.2021, η οποία ως ευμενέστερη τυγχάνει εφαρμογής με βάση την αρχή της αναδρομικής ισχύος του ηπιότερου νόμου, που καθιέρωσε το άρθρο 2 παρ.1 του νέου Ποινικού Κώδικα, που κυρώθηκε με το Ν.4619/2019 με έναρξη ισχύος από 01-07-2019, δεδομένου ότι η κλοπή με διάρρηξη δεν υφίσταται ως διάκριση του εγκλήματος της κλοπής στην ισχύουσα μορφή του άρθρου και συνεπώς, η πράξη τιμωρείται με φυλάκιση, και πάλι με βάση την αρχή της αναδρομικής ισχύος του ηπιότερου νόμου, έως τρία έτη ή χρηματική ποινή, όπως η διάταξη του άρθρου 372 παρ.1α ίσχυσε από 01-07-2019 και σε συνδυασμό με το άρθρο 42 του ΠΚ με ποινή ελαττωμένη κατ’άρθρο 83 ΠΚ. Τέλος, αποδείχθηκε ότι πραγμάτωσε την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άρθρου 264 παρ.1α του ΠΚ όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 45 του ν.4855/2021 (ΦΕΚ Α 215/12.11.2021), το οποίο είναι ευμενέστερο, ως προς την ποινική κύρωση, με βάση την αρχή της αναδρομικής ισχύος του ηπιότερου νόμου. Πρέπει επομένως να κηρυχθεί ένοχος όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό της παρούσας”. Στη συνέχεια κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο του ότι: “1) Στην Ελευσίνα Αττικής, στις 22-3-2017 και την 01/04/2017, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει το πλημμέλημα της κλοπής, δηλαδή να αφαιρέσει από την κατοχή άλλου ξένα ολικά κινητά πράγματα με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, επιχείρησε πράξη, που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως του αποφασισθέντος πλημμελήματος και η οποία ωστόσο, δεν ολοκληρώθηκε όχι από δική του βούληση αλλά από εξωτερικά εμπόδια και ειδικότερα: α) στον ως άνω τόπο, στις 22/3/2017 βραδινές ώρες αποπειράθηκε να διαρρήξει το επί της … αρ.36Α βενζινάδικο, ιδιοκτησίας Μ. Α., χρησιμοποιώντας μία πέτρα για να θραύσει τον υαλοπίνακα και να εισέλθει εντός του ανωτέρω βενζινάδικου, προκειμένου να αφαιρέσει διάφορα αντικείμενα από το εν λόγω κατάστημα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, πλην όμως η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε, όχι από δική του θέληση, αλλά από λόγους ανεξαρτήτους προς αυτή, καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. β) στον ως άνω τόπο, στις 22/2/2017 αποπειράθηκε να διαρρήξει τον επί της … φούρνο ιδιοκτησίας Μ. Γ., χρησιμοποιώντας ένα τασάκι για να θραύσει την τζαμαρία και να εισέλθει εντός του ανωτέρω φούρνου, προκειμένου να αφαιρέσει διάφορα αντικείμενα από το εν λόγω κατάστημα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, πλην όμως η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε όχι από δική του θέληση, αλλά από λόγους ανεξαρτήτους προς αυτή, καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. γ) στον ως άνω τόπο, την 01/04/2017 περί ώρα 02:16 αποπειράθηκε να διαρρήξει το επί της οδού … εστιατόριο ιδιοκτησίας Σ. Ε., χρησιμοποιώντας μία πέτρα για να θραύσει τον υαλοπίνακα και να εισέλθει εντός του ανωτέρω εστιατορίου, προκειμένου να αφαιρέσει διάφορα αντικείμενα από το εν λόγω κατάστημα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, πλην όμως η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε, όχι από δική του θέληση, αλλά από λόγους ανεξαρτήτους προς αυτή, καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή. 2) Στην Ελευσίνα στις 29/3/2017 με πρόθεση προξένησε πυρκαγιά από την οποία επήλθε κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα και ειδικότερα, κατά τον ανωτέρω τόπο και χρόνο, ώρα 04:40 με πρόθεση και με τη χρήση γυμνής φλόγας, έθεσε φωτιά σε κάδο ανακύκλωσης, που βρισκόταν στη διασταύρωση των οδών Δημοκρατίας και Αναστάσεως (εργατικές κατοικίες). Κοινός δε κίνδυνος σε ξένα πράγματα προέκυψε και δη σε παρακείμενα αυτοκίνητα και ακίνητα”.
Έτσι όμως που έκρινε το ως άνω Δικαστήριο, δεν περιέλαβε στη προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλομένη κατά τα αναπτυχθέντα στη νομική σκέψη, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, συγχρόνως δε εσφαλμένα εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 42 παρ.1 και 372 παρ.1 εδ.α’ του ΠΚ και 264 παρ.1 εδ.α του ΠΚ, με τη μορφή της εκ πλαγίου παραβίασης αυτών, αφού στο πόρισμα της απόφασης που περιλαμβάνεται στο σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις και λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου και στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, καθόσον αφορά την αξιόποινη πράξη της απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση (372 παρ.1 , 42 και 98 ΠΚ) για την οποία καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, μολονότι με αιτιολογική επάρκεια το Δικαστήριο έκρινε ότι η επιχείρηση αφαίρεσης αντικειμένων από το εσωτερικό των ως άνω καταστημάτων έγινε από τον αναιρεσείοντα με σκοπό την παράνομη ιδιοποίησή τους, ήτοι με την επιδίωξη ενσωμάτωσης τους στην περιουσία του και καθ’ όσον αφορά την ύπαρξη του δόλου κατά τα λοιπά, δεν ήταν αναγκαίο, για την πληρότητα της αιτιολογίας, να υπάρχουν και ειδικότερες σκέψεις, διότι ο δόλος στην προκειμένη περίπτωση ενυπάρχει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, στη θέληση παραγωγής των περιστατικών, που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση της απόπειρας κλοπής και προκύπτει από τις αναφερόμενες συνθήκες τέλεσης του πλημμελήματος και τις εν όλω παραδοχές της προσβαλλόμενης, αφού από το νόμο, εκτός του κατά τα άνω αιτιολογηθέντος σκοπού, δεν αξιώνονται πρόσθετα στοιχεία για τη θεμελίωση της υποκειμενικής της υπόστασης, ο δε ισχυρισμός του αναιρεσείοντος ότι ο δόλος του κατευθυνόταν στην φθορά ξένης ιδιοκτησίας από εκδίκηση, ως αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός, ως προς τη συνδρομή του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου του αναιρεσείοντος, αντιμετωπίστηκε από το Δικαστήριο, με την κρίση του περί της ενοχής του για απόπειρα κλοπής, εν τούτοις, η απόφαση περιέχει αντιφατικές αιτιολογίες αναφορικά με την κατάφαση της ενοχής του κατηγορουμένου για την απόπειρα κλοπής κατ’ εξακολούθηση. Ειδικότερα, το Δικαστήριο, κηρύσσοντας τον κατηγορούμενο ένοχο απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση και για τις τρεις εξακολουθητικές πράξεις της απόπειρας κλοπής, επαναλαμβάνει την παραδοχή ότι οι πράξεις αυτές δεν ολοκληρώθηκαν από τον κατηγορούμενο “καθόσον έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή”, ενώ απορρίπτοντας τον αυτοτελή ισχυρισμό του ως άνω κατηγορουμένου περί εκούσιας υπαναχώρησής του από την απόπειρα κλοπής (άρθρο 44 παρ.1 ΠΚ), δέχθηκε (το Δικαστήριο) τα εξής κατά πιστή μεταφορά: “…Οι ως άνω αρνητικοί της κατηγορίας ισχυρισμοί είναι απορριπτέοι, καθόσον αφενός μεν η θραύση των υαλοπινάκων των ως άνω καταστημάτων συνιστά αρχή εκτέλεσης της πράξης της κλοπής, καθόσον η μη ολοκλήρωση των πράξεων αυτών οφείλεται στο γεγονός ότι δεν κατάφερε να θραύσει τελείως τους διπλούς υαλοπίνακες των καταστημάτων, ώστε να εισέλθει εντός αυτών και να αφαιρέσει αντικείμενα ή χρήματα από αυτά, καθώς αν συνέχιζε θα γινόταν αντιληπτός”. Όμως, η τελευταία αυτή παραδοχή του Δικαστηρίου ότι δηλαδή “…η μη ολοκλήρωση των πράξεων αυτών οφείλεται στο γεγονός ότι δεν κατάφερε να θραύσει τελείως τους διπλούς υαλοπίνακες των καταστημάτων, ώστε να εισέλθει εντός αυτών και να αφαιρέσει αντικείμενα ή χρήματα από αυτά, καθώς αν συνέχιζε θα γινόταν αντιληπτός”, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την προηγούμενη παραδοχή του, ότι ο κατηγορούμενος “έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή”. Και τούτο διότι, είτε έγινε αντιληπτός και τράπηκε σε φυγή ο κατηγορούμενος, εγκαταλείποντας την εγκληματική του προσπάθεια, είτε, μολονότι δεν έγινε αντιληπτός, εν τούτοις εγκατέλειψε την εγκληματική του προσπάθεια από φόβο μήπως γίνει αντιληπτός, αφού δεν πέτυχε την ολική θραύση των υαλοπινάκων. Έτσι, όμως, δεν προκύπτει με σαφήνεια, η αιτιολογία, με την οποία το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση τον κατηγορούμενο, παραβιάζοντας συγχρόνως εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 372 παρ.1 α, 42 παρ.1 του ΠΚ. Περαιτέρω, καθόσον αφορά το πλημμέλημα του εμπρησμού από πρόθεση κατ’άρθρο 264 παρ.1α ΠΚ, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, η απόφαση στην αρχή του σκεπτικού αναφέρει ως πλήρωση στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος το γεγονός ότι “….. μπορούσε να προκύψει κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα” και μάλιστα δύο φορές και στη συνέχεια, στο σκεπτικό της, αντιφάσκοντας προς την πιο πάνω παραδοχή, δέχεται ότι “…προέκυψε κίνδυνος σε ξένα πράγματα” και ακολούθως, στο ίδιο σκεπτικό, επανερχόμενη στην αρχική παραδοχή της, δέχεται ότι ο κατηγορούμενος “πραγμάτωσε την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άρθρου 264 παρ.1α του ΠΚ όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 45 του ν.4855/2021…”, δηλαδή ότι ο κατηγορούμενος προξένησε πυρκαγιά από την οποία μπορούσε να προκληθεί κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα, αφού η διάταξη αυτή, μετά την άνω τροποποίησή της, αρκείται στην δυνατότητα πρόκλησης κοινού κινδύνου και δεν απαιτεί και την πρόκλησή του, όπως απαιτούσε η ίδια (ευμενέστερη) διάταξη πριν από την άνω τροποποίησή της. Στο διατακτικό δε, η απόφαση, αντιφάσκοντας πάλι προς την τελευταία αυτή παραδοχή της, αναφέρει ότι “επήλθε κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα…Κοινός δε κίνδυνος σε ξένα πράγματα προέκυψε”. Έτσι, όμως, δεν προκύπτει με σαφήνεια αν το δικαστήριο εφάρμοσε, όπως όφειλε αυτεπαγγέλτως, κατ’ άρθρο 2 ΠΚ, την ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη του άρθρου 264 παρ.1 εδ.α’ του νέου ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή της με το άρθρο 45 του ν.4855/2021, που απαιτούσε να προξενήσει ο δράστης κοινό κίνδυνο από την πυρκαγιά ή αν εφάρμοσε τη δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη, όπως ισχύει μετά την άνω τροποποίησή της, που αρκείτο στην δυνατότητα να προξενήσει ο δράστης κοινό κίνδυνο σε ξένα πράγματα.
Συνεπώς, καθόσον αφορά αμφότερες τις αξιόποινες πράξεις της απόπειρας κλοπής κατ’ εξακολούθηση και του εμπρησμού εκ προθέσεως, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, ιδρύονται οι εκ του άρθρου 510 στοιχείο Δ’και Ε’ ΚΠοινΔ λόγοι αναιρέσεως, της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εκ πλαγίου παραβάσεως των πιο πάνω διατάξεων. Μετά από αυτά πρέπει να γίνουν δεκτοί οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ σχετικοί λόγοι αναίρεσης και παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, πρέπει ν’ αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 ΚΠΔ, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την εν λόγω απόφαση, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1627/2023 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα εκδίκαση στο ίδιο παραπάνω Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 8 Δεκεμβρίου 2023.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Ιανουαρίου 2024.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Πηγή : areiospagos.gr