Αριθμός 956/2023
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χριστοδούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Κουβίδου – Εισηγήτρια, Βασίλειο Μαχαίρα, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου και Μαρία Βάρκα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Δεκεμβρίου 2022, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αδαμαντίας Οικονόμου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου P. P. του S., κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης …. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξανδρο Αλεξιάδη, για αναίρεση της υπ’αριθ. 217/2022 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών. Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που περιλαμβάνονται στην υπ’αρ. ….. αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …..
Αφού άκουσε Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: α) να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη μόνον ως προς την διάταξη της περί απόρριψης του ισχυρισμού, περί συνδρομής της ελαφρυντικής περίστασης, στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. ε’ ΠΚ, όσο και ως προς τις διατάξεις της περί επιβολής σ’ αυτόν ποινής, β) να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, γ) να απορριφθεί κατά τα λοιπά η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση ….. αίτηση του R. P. του S. για αναίρεση της 217/2022 καταδικαστικής απόφασης του δικάσαντος σε δεύτερο βαθμό Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών ασκήθηκε νομότυπα, εμπρόθεσμα και είναι παραδεκτή.
Συνεπώς, πρέπει, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα των προβαλλόμενων λόγων. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 348Α παρ. 1, 2, 3 και 4 του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ, όπως αυτές προστέθηκαν με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2002 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο δεύτερο παρ. 10 του Ν. 3625/2007, με τον οποίο κυρώθηκε το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και οι περιπτώσεις α’ και β’ της παρ. 4 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 3 παρ. 11 και 12, αντίστοιχα, του Α’ Κεφαλαίου του Ν. 3727/2008, ίσχυαν δε κατά το χρόνο κατά τον οποίο φέρεται ότι τελέστηκαν οι ένδικες πράξεις (αρχές του έτους 2011 μέχρι και 22-11-2011 και 7-7-2011), “1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξεως που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις της πρώτης και της δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Αν η πράξη της περίπτωσης β’ είχε ως αποτέλεσμα την βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, αν δε αυτή είχε αποτέλεσμα το θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι οι βασικές μορφές της εν λόγω αξιόποινης πράξης περιγράφονται στις παρ. 1 και 2 του ανωτέρω άρθρου και τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος. Με την παρ. 2 προβλέπεται βαρύτερη τιμωρία για τις πράξεις της παραγωγής, προσφοράς, πώλησης ή με οποιονδήποτε τρόπο διάθεσης, διανομής, διαβίβασης, αγοράς, προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, καθώς και της διανομής πληροφοριών, αν αυτές τελέστηκαν μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή του διαδικτύου. Ως παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού, ενώ προμήθεια υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι η εξασφάλιση αυτού και για προσωπική χρήση του δράστη ακόμη. Ως κατοχή τέτοιου υλικού θεωρείται η φυσική εξουσία του δράστη επ’ αυτού, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να διαθέσει αυτό πραγματικά, ενώ ως προσφορά και διανομή η παράδοση αυτού στη διάθεση τρίτων προσώπων. Με τη διάταξη της παραγράφου 4 του προαναφερόμενου άρθρου εισάγονται αυτοτελείς επιβαρυντικές περιστάσεις, μεταξύ άλλων, αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας, αλλά και οι λοιποί τρόποι τέλεσής του, συνδέονται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος (ΑΠ 1395/2022, ΑΠ 376/2022,ΑΠ 486/2021, ΑΠ 370/2021). Η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της κακουργηματικής μορφής της πράξης με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος, που ενδιαφέρει στην προκείμενη περίπτωση, δεν έχει αλλάξει, πλην όμως η διάταξη του άρθρου 348 Α ΠΚ με την ανωτέρω αναφερόμενη μορφή της είναι επιεικέστερη ως προς το ύψος της απειλούμενης ποινής των αντίστοιχων μεταγενέστερων διατάξεων και ως εκ τούτου εφαρμοστέα, κατά το άρθρο 2 παρ. 1ΠΚ, καθόσον : α) η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 348 Α παρ. 4 περ. β του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 8 του ν. 4267/2014 και ίσχυσε μέχρι 30-6-2019, προέβλεπε ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα έτη και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, β) η ίδια διάταξη του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ, προβλέπει ποινή κάθειρξης και χρηματική ποινή. Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του Κ.Ποιν.Δ., όταν αναφέρονται σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά, τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική του κρίση, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 του Κ.Ποιν.Δ., για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ’ είδος προσδιορισμός τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προέκυψε από το καθένα χωριστά. Πρέπει, όμως, να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά κατ’ επιλογή, ενώ δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους και δεν απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσης ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, αφού δεν εξαιρέθηκαν ρητά, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα λοιπά. Η συνδρομή του δόλου, κατ’ αρχήν, δεν απαιτεί ιδιαίτερη αιτιολογία, διότι αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αποδεικνύεται, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών και η σχετική με αυτόν αιτιολογία εμπεριέχεται στην κύρια επί της ενοχής αιτιολογία, εκτός αν αξιώνονται πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (έγκλημα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), οπότε ο δόλος απαιτεί ιδιαίτερη αιτιολογία, κάτι που δεν απαιτείται στο εδώ εξεταζόμενο αδίκημα της πορνογραφίας ανηλίκων, για το οποίο ο νόμος αρκείται σε απλό δόλο (ΑΠ 424/2022, ΑΠ 127/2022). Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, που επικυρώθηκε με το Ν.Δ/μα 53/19/20-9-1974 ορίζεται ότι ” Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα η υπόθεσή του να δικαστεί δίκαια, δημόσια και εντός λογικής προθεσμίας από ανεξάρτητο και αμερόληπτο Δικαστήριο που λειτουργεί νόμιμα, το οποίο θα αποφασίσει είτε ως προς αμφισβήτηση για τα αστικής φύσης δικαιώματα και υποχρεώσεις του είτε για το βάσιμο κάθε εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσης”. Κατ’ αυτό, η πολιτεία, μέσω των οργάνων της οφείλει να απαντά σε όλα τα επιχειρήματα του κατηγορουμένου και να εξετάζονται αυτά κατά τρόπο πραγματικό από το Δικαστήριο, δηλαδή το Δικαστήριο να προβαίνει σε αποτελεσματική εξέταση των παρατηρήσεων, επιχειρημάτων και αποδείξεων που επικαλούνται οι διάδικοι. Παραβίαση της ως άνω αρχής, πέραν της αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ιδρύεται και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και 171 παρ. 1 εδ. δ’ του Κ.Ποιν.Δ λόγος αναίρεσης (ΑΠ 404/2020, ΑΠ 759/2019). Λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το δικαστήριο, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο, δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠοινΔ, συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διάταξης αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ. ΑΠ 1/2020, ΑΠ 782/2022, ΑΠ 221/2022). Όμως, δεν αποτελεί λόγο αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και, ειδικότερα, η εσφαλμένη εκτίμηση και αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων και των εγγράφων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας ή της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, με τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Θ’ του Κ.Ποιν.Δ, θεσπίζεται ως λόγος αναίρεσης της απόφασης και η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίδει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας εμφανίζεται με τη θετική και την αρνητική μορφή. Θετική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποφασίζει για ζήτημα, το οποίο δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του. Αρνητική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας παραλείπει να αποφασίσει για ζήτημα, για το οποίο έχει υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης 217/2022, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ’ είδος σ’ αυτή, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι αποδείχθηκαν τα εξής: “Ο κατηγορούμενος στην περιοχή του … όπου κατοικούσε, στην οδό …, κατά τα αναφερόμενα στο διατακτικό της παρούσας χρονικά διαστήματα και ημερομηνίες, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με πρόθεση προμηθεύτηκε, προσέφερε, διένειμε και κατείχε δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου υλικό παιδικής πορνογραφίας, υπό την έννοια, της αναπαράστασης ή της πραγματικής αποτύπωσης ή της εικονικής αποτύπωσης σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο και συγκεκριμένα: Α) Στον προαναφερθέντα τόπο, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα χρόνο, πάντως από αρχές του έτους 2011 μέχρι και την 22η/11/2011 προμηθεύτηκε, έστω και για προσωπική του χρήση, “κατεβάζοντας” με τη χρήση του συστήματος του ηλεκτρονικού υπολογιστή του μέσω της IP διεύθυνσης internet και πρόσβασης στο διαδίκτυο 79.103.0.249, που αντιστοιχεί σ’ αυτόν ως συνδρομητή της εταιρείας “… Α.Ε.” και μέσω ηλεκτρονικών προγραμμάτων ανταλλαγής/διαμοιρασμού αρχείων και δη των -“…”, εκατοντάδες αρχεία με βίντεο, τα οποία αποτύπωναν τα σώματα ή μέρος των σωμάτων ανηλίκων, τα οποία περιείχαν πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνταν από και με ανηλίκους και δη περιείχαν ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ενηλίκους και ενηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ανηλίκους, μεταξύ των οποίων και τα ακόλουθα αρχεία – βίντεο: ……… Κατείχε δε όλο το παραπάνω υλικό παιδικής πορνογραφίας, αποθηκευμένο στους εσωτερικούς σκληρούς δίσκους των δύο ηλεκτρονικών υπολογιστών, ιδιοκτησίας του (υπό την έννοια της φυσικής εξουσίας, έτσι ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη θέληση του την ύπαρξη του υλικού αυτού και να το διαθέτει πραγματικά) έστω και εάν προορίζονταν για προσωπική χρήση του, και ειδικότερα το κατείχε αποθηκευμένο στους ανωτέρω δύο σκληρούς δίσκους και στους ηλεκτρονικούς φακέλους με τις ονομασίες “…… από τη στιγμή που το προμηθεύτηκε μέχρι και την 22η/11/2011, οπότε κατασχέθηκαν οι παραπάνω σκληροί δίσκοι αποθήκευσης. Περαιτέρω, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα χρόνο, πάντως από αρχές του έτους 2011 μέχρι και την 22η/11/2011 προσέφερε και διένειμε με τη χρήση του συστήματος του ηλεκτρονικού υπολογιστή του μέσω της IP διεύθυνσης internet και πρόσβασης στο διαδίκτυο 79.103.0.249, που αντιστοιχεί σ’ αυτόν ως συνδρομητή της εταιρείας “… Α.Ε.”, σε άγνωστα ακόμα άτομα, μέσω διαδικτύου και των ηλεκτρονικών προγραμμάτων ανταλλαγής/διαμοιρασμού αρχείων “e…”, εκατοντάδες αρχεία με βίντεο τα οποία αποτύπωναν τα σώματα ή μέρος των σωμάτων ανηλίκων, τα οποία περιείχαν πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνταν από και με ανηλίκους και δη περιείχαν ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ενηλίκους και ενηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ανηλίκους, μεταξύ των οποίων και τα ακόλουθα αρχεία- βίντεο: “(…….}’. Β) Στην … και δη στην περιοχή του … και επί της οδού … αρ. …. στις 7/7/2011 και περί ώρα 13:36:39 προμηθεύτηκε, έστω και για προσωπική του χρήση, “κατεβάζοντας” με τη χρήση του συστήματος του ηλεκτρονικού υπολογιστή του μέσω της IP διεύθυνσης internet και πρόσβασης στο διαδίκτυο 79.103.0.249, που αντιστοιχεί σ’ αυτόν ως συνδρομητή της εταιρείας “… Α.Ε.” και μέσω του ηλεκτρονικού προγράμματος ανταλλαγής αρχείων “……” αποθηκευμένο στον εσωτερικό σκληρό δίσκο του ηλεκτρονικού υπολογιστή που είχε στην ιδιοκτησία του, (υπό την έννοια της φυσικής εξουσίας, έτσι ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη θέληση του την ύπαρξη του υλικού αυτού και να το διαθέτει πραγματικά) έστω και εάν προορίζονταν για προσωπική χρήση του, από την 7η/7/2011 (ημέρα που το προμηθεύτηκε) μέχρι και την 22/11/2011, (οπότε κατασχέθηκαν οι παραπάνω σκληροί δίσκοι αποθήκευσης). Σ’ όλα τα παραπάνω υπό στοιχ. “Α” και “Β” αρχεία με βίντεο απεικονίζονται πραγματικές αποτυπώσεις του σώματος ή μέρος του σώματος ανηλίκων (κοριτσιών και αγοριών) κατά τρόπο που προδήλως αποσκοπεί στο να προκαλέσει γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνται από και με ανηλίκους και δη εμφανίζονται ανήλικοι να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ενηλίκους και ενήλικοι να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ανηλίκους. Εξάλλου, η παραγωγή του ως άνω περιγραφόμενου υλικού παιδικής πορνογραφίας, το οποίο αυτός κατά τα ως άνω αναφερόμενα προμηθεύτηκε, προσέφερε, διένειμε και κατείχε δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου, συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων, που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας τους, αφού σ’ αυτά απεικονίζονται, μεταξύ άλλων, παιδιά ηλικίας έξι (6), επτά (7), οχτώ (8) και Β δώδεκα (12) ετών αλλά και νήπια. Ειδικότερα ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν γνώριζε ότι κατέβαιναν τέτοια αρχεία στον υπολογιστή του δεν ευσταθεί διότι όπως κατέθεσε και ο μάρτυρας μπορεί να πει κανείς μπήκα είδα μια φορά, έψαξα και τα λοιπά, μπορεί και μετά κάποιος να δει, ξέροντας που ψάχνει και τι ψάχνει να βρει. Μετά δεν ξαναμπαίνει, κατά λάθος, υπάρχουν τίτλοι και ξέρει που μπαίνει. Επίσης ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι τα αρχεία τα κατέβαζε ο ήδη θανών υιός της συντρόφου του, κρίνεται παντελώς αναπόδεικτος, και μάλιστα τον αναφέρει για πρώτη φορά στο ακροατήριο, όταν είχε ήδη αποβιώσει ο υιός της συντρόφου του. Αποδείχθηκε λοιπόν ότι ο κατηγορούμενος, στον αναφερόμενο στο διατακτικό τόπο και χρόνο, πραγμάτωσε την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των όσων κατηγορείται, και διαλαμβάνονται στο διατακτικό της παρούσας, και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, διότι αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος με θετικές ενέργειες κατέβασε όλα τα ανωτέρω αρχεία, όπως προέκυψε από το σύνολο των άνω αποδεικτικών μέσων κάνοντας χρήση ειδικών προγραμμάτων, όπως διαπιστώθηκε και από σχετική έρευνα της Interpol Γερμανίας, η οποία έστειλε τις σχετικές πληροφορίες στο 2° Τμήμα Προστασίας Ανηλίκων της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, η οποία στη συνέχεια πραγματοποίησε σχετική έρευνα και αποκαλύφθηκαν όλες οι ανωτέρω έκνομες πράξεις του κατηγορουμένου.”.
Στη συνέχεια δε το ως άνω Δικαστήριο τον κήρυξε ένοχο, με το ελαφρυντικό του άρθρου 84§2α του ΠΚ, με το ακόλουθο διατακτικό, κατά πιστή αντιγραφή:
“ΚΗΡΥΣΣΕΙ τον κατηγορούμενο ομόφωνα ένοχο, με το πρωτοδίκως αναγνωρισθέν ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2α Π.Κ., του ότι: Στην … και δη στην περιοχή του … και επί της οδού … αρ. .. και κατά τα παρακάτω χρονικά διαστήματα και ημερομηνίες, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος με πρόθεση προμηθεύτηκε, προσέφερε, διένειμε και κατείχε δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου υλικό παιδικής πορνογραφίας, υπό την έννοια της αναπαράστασης ή της πραγματικής αποτύπωσης ή της εικονικής αποτύπωσης σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο και συγκεκριμένα: Α) Στον ως άνω τόπο, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα χρόνο, πάντως από αρχές του έτους 2011 μέχρι και την 22η/11/2011 προμηθεύτηκε, έστω και για προσωπική του χρήση, “κατεβάζοντας” με τη χρήση του συστήματος του ηλεκτρονικού υπολογιστή του μέσω της IP διεύθυνσης internet και πρόσβασης στο διαδίκτυο 79.103.0.249, που αντιστοιχεί σ’ αυτόν ως συνδρομητή της εταιρείας “… Α.Ε.” και μέσω ηλεκτρονικών προγραμμάτων ανταλλαγής/διαμοιρασμού αρχείων και δη των – “……εκατοντάδες αρχεία με βίντεο, τα οποία αποτύπωναν τα σώματα ή μέρος των σωμάτων ανηλίκων, τα οποία περιείχαν πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνταν από και με ανηλίκους και δη περιείχαν ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ενηλίκους και ενηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ανηλίκους, μεταξύ των οποίων και τα ακόλουθα αρχεία – βίντεο: “…..Κατείχε δε όλο το παραπάνω υλικό παιδικής πορνογραφίας, αποθηκευμένο στους εσωτερικούς σκληρούς δίσκους των δύο ηλεκτρονικών υπολογιστών, ιδιοκτησίας του (υπό την έννοια της φυσικής εξουσίας, έτσι ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη θέληση του την ύπαρξη του υλικού αυτού και να το διαθέτει πραγματικά) έστω και εάν προορίζονταν για προσωπική χρήση του, και ειδικότερα το κατείχε αποθηκευμένο στους ανωτέρω δύο σκληρούς δίσκους και στους ηλεκτρονικούς φακέλους με τις ονομασίες “…..από τη στιγμή που το προμηθεύτηκε μέχρι και την 22η/11/2011, οπότε κατασχέθηκαν οι παραπάνω σκληροί δίσκοι αποθήκευσης. Περαιτέρω, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα χρόνο, πάντως από αρχές του έτους 2011 μέχρι και την 22η/11/2011 προσέφερε και διένειμε με τη χρήση του συστήματος του ηλεκτρονικού υπολογιστή του μέσω της IP διεύθυνσης internet και πρόσβασης στο διαδίκτυο 79.103.0.249, που αντιστοιχεί σ’ αυτόν ως συνδρομητή της εταιρείας “… Α.Ε.”, σε άγνωστα ακόμα άτομα, μέσω διαδικτύου και των ηλεκτρονικών προγραμμάτων ανταλλαγής/διαμοιρασμού αρχείων “….”, εκατοντάδες αρχεία με βίντεο τα οποία αποτύπωναν τα σώματα ή μέρος των σωμάτων ανηλίκων, τα οποία περιείχαν πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνταν από και με ανηλίκους και δη περιείχαν ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, ανηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ενηλίκους και ενηλίκους να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ανηλίκους, μεταξύ των οποίων και τα ακόλουθα αρχεία- βίντεο: “…..Β) Στην…. και δη στην περιοχή του … και επί της οδού … αρ. …, στις 7/7/2011 και περί ώρα 13:36:39 προμηθεύτηκε, έστω και για προσωπική του χρήση, “κατεβάζοντας” με τη χρήση του συστήματος του ηλεκτρονικού υπολογιστή του μέσω της IP διεύθυνσης internet και πρόσβασης στο διαδίκτυο 79.103.0.249, που αντιστοιχεί σ’ αυτόν (ως συνδρομητή της εταιρείας “… Α.Ε.” και μέσω του ηλεκτρονικού προγράμματος ανταλλαγής αρχείων “…..”, στο οποίο αποτυπώνονταν τα σώματα ή μέρος των σωμάτων ανηλίκων και το οποίο περιείχε πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνταν από και με ανηλίκους, ειδικότερα αποτυπώνονταν κορίτσια 7-10 ετών σε σεξουαλικές πράξεις με ενήλικα πρόσωπα (κατά φύση συνουσία, πεολειχίες κλπ), ταυτόχρονα δε προσέφερε για διαμοιρασμό το αρχείο αυτό σ’ όλα τα πρόσωπα που εκείνη τη στιγμή χρησιμοποιούσαν το πρόγραμμα ανταλλαγής “eDonkey2000” ι και επιθυμούσαν να το αποθηκεύσουν. Κατείχε το εν λόγω αρχείο- βίντεο με την ονομασία “….” αποθηκευμένο στον εσωτερικό σκληρό δίσκο του ηλεκτρονικού υπολογιστή που είχε στην ιδιοκτησία του, (υπό την έννοια της φυσικής εξουσίας, έτσι ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη θέληση του την ύπαρξη του υλικού αυτού και να το διαθέτει πραγματικά) έστω και εάν προορίζονταν για προσωπική χρήση του, από την 7η/7/2011 (ημέρα που το προμηθεύτηκε) μέχρι και την 22/11/2011, (οπότε κατασχέθηκαν οι παραπάνω σκληροί δίσκοι αποθήκευσης). Σ” όλα τα παραπάνω υπό στοιχ. “Α” και “Β” αρχεία με βίντεο απεικονίζονται πραγματικές αποτυπώσεις του σώματος ή μέρος του σώματος ανηλίκων (κοριτσιών και αγοριών) κατά τρόπο που προδήλως αποσκοπεί στο να προκαλέσει γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικές ασελγείς πράξεις που διενεργούνται από και με ανηλίκους και δη εμφανίζονται ανήλικοι να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις μεταξύ τους, ανήλικοι να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ενηλίκους και ενήλικοι να ενεργούν διάφορες ασελγείς πράξεις σε ανηλίκους. Εξάλλου, η παραγωγή του ως άνω περιγραφόμενού υλικού παιδικής πορνογραφίας, το οποίο αυτός κατά τα ως άνω αναφερόμενα προμηθεύτηκε, προσέφερε, διένειμε και κατείχε δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου, συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων, που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας τους, αφού σ’ αυτά απεικονίζονται, μεταξύ άλλων, παιδιά ηλικίας έξι (6), επτά (7), οχτώ (8) και δώδεκα (12) ετών αλλά και νήπια.”.
Μετά την απαγγελία της ανωτέρω απόφασης το ως άνω Δικαστήριο επέβαλε στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών. Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό, σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην εν λόγω απόφασή του την απαιτούμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Ποιν.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με παράθεση όλων των στοιχείων, που απαρτίζουν τη νομοτυπική μορφή της αξιόποινης πράξης της προμήθειας, προσφοράς, διανομής και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας με σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου, η παραγωγή του οποίου (υλικού παιδικής πορνογραφίας) συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν συμπλήρωσαν το 15ο έτος της ηλικίας τους κατ’ εξακολούθηση, αφού εκτίθενται σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και την υποκειμενική υπόσταση της ως άνω αξιόποινης πράξης, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους υπήγαγε αυτά (πραγματικά περιστατικά) στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 2, 3 και 4 περ. β’ του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ, όπως αυτές προστέθηκαν με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2002 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο δεύτερο παρ. 10 του Ν. 3625/2007 και οι περιπτώσεις α’ και β’ της παρ. 4 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 3 παρ. 11 και 12, αντίστοιχα, του Α’ Κεφαλαίου του Ν. 3727/2008, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, δηλαδή με ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες. Σημειώνεται ότι η παράθεση στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι “η πράξη για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 1, 2 παρ. 1, 14,18 περ. α,26,27 παρ. 1,52,60,63,65, 79,80 98 και 348 Α παρ. 2, 3, 4 περίπτωση β”, χωρίς να εκτίθεται ότι αναφέρεται στις διατάξεις του Ποινικού Κώδικα, οφείλεται σε προφανή παραδρομή. Αφού, λοιπόν, σύμφωνα με το άρθρο 514 εδ. δ. του Κ.Ποιν.Δ., ακόμη και αν δεν εμφανιστεί ο αναιρεσείων, ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως παραθέτει το σχετικό άρθρο του ποινικού νόμου που εφαρμόστηκε στην προσβαλλόμενη απόφαση, αν αυτό δεν έχει παρατεθεί σε αυτήν ή έχει παρατεθεί εσφαλμένα, τούτο πολύ περισσότερο δικαιούται να πράξει και όταν ο αναιρεσείων είναι παρών (ΑΠ 1158/2020). Επομένως, πρέπει, να παρατεθούν στην άνω απόφαση οι διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 14,18 περ. α, 26,27 παρ. 1,52,60,63,65, 79,80 98 ΠΚ, ως και η διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 2, 3 και 4 περ. β’ του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ, όπως αυτές προστέθηκαν με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2002 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο δεύτερο παρ. 10 του Ν. 3625/2007 και οι περιπτώσεις α’ και β’ της παρ. 4 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 3 παρ. 11 και 12, αντίστοιχα, του Α’ Κεφαλαίου του Ν. 3727/2008. Περαιτέρω, στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης διαλαμβάνονται: 1)οι συγκεκριμένες περιστάσεις υπό τις οποίες διαπιστώθηκε η προμήθεια, προσφορά, διανομή και η κατοχή από τον αναιρεσείοντα – κατηγορούμενο του υλικού της παιδικής πορνογραφίας, η αναλυτική περιγραφή του οποίου ανταποκρίνεται πλήρως στην οριζόμενη με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 348Α του ΠΚ έννοια του όρου “υλικό παιδικής πορνογραφίας”, 2) ο τρόπος με τον οποίο αυτός προμηθεύτηκε, προσέφερε, διένειμε και κατείχε το υλικό αυτό και συγκεκριμένα με ηλεκτρονικό υπολογιστή με τη χρήση του διαδικτύου, επισκεπτόμενος σχετική ιστοσελίδα και αποθηκεύοντας αυτό (υλικό), 3) το μέσο αποθήκευσης, ήτοι οι σκληροί δίσκοι των δύο ηλεκτρονικών υπολογιστών, καθώς και ο αριθμός των αρχείων με το περιεχόμενο του υλικού παιδικής πορνογραφίας, 4) η σύνδεση της δημιουργίας του ως άνω υλικού παιδικής πορνογραφίας με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν είχαν συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας τους και 5) ο δόλος του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου, που συνίσταται στη γνώση και τη θέληση πραγμάτωσης της ως άνω αξιόποινης πράξης, καθώς και η ειδικότερη γνώση αυτού για την ηλικία των χρησιμοποιηθέντων για τη δημιουργία του ως άνω πορνογραφικού υλικού ανηλίκων. Οι ειδικότερες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμες. Τούτο διότι στην προσβαλλόμενη απόφαση : α) Με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογείται τόσο στο σκεπτικό ότι ο κατηγορούμενος “κατέβαζε” τα αρχεία με το υλικό παιδικής πορνογραφίας με αναλυτική παράθεση του τρόπου δράσης του όσο και στο διατακτικό τις παραδοχές ότι “ο κατηγορούμενος με θετικές ενέργειες κατέβασε όλα τα ανωτέρω αρχεία, όπως προέκυψε από το σύνολο των άνω αποδεικτικών μέσων κάνοντας χρήση ειδικών προγραμμάτων, όπως διαπιστώθηκε και από σχετική έρευνα της Interpol Γερμανίας, η οποία έστειλε τις σχετικές πληροφορίες το 2ο Τμήμα Προστασίας Ανηλίκων της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, η οποία στη συνέχεια πραγματοποίησε σχετική έρευνα και αποκαλύφθηκαν όλες οι ανωτέρω έκνομες πράξεις του κατηγορουμένου”, χωρίς να είναι αναγκαίο να αιτιολογήσει την απόρριψη του υπερασπιστικού ισχυρισμού του κατηγορουμένου ότι κάποια αρχεία κατέβαιναν σε ώρες κατά τις οποίες αυτός βρισκόταν στην εργασία του, όπως προέκυπτε από την αναγνωσθείσα έκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης της ΔΕΕ αλλά και το εισφερθέν από το συνήγορο υπεράσπισης από 23-11-2011 διαβιβαστικό της Αστυνομίας προς την Εισαγγελία Πρωτοδικών Αθηνών, καθόσον είναι γνωστό ότι το πρόγραμμα με το οποίο κατεβαίνουν αυτά τα αρχεία δεν απαιτεί παρουσία του χρήστη, αλλά είναι δυνατόν να προγραμματιστεί και να λειτουργήσει μόνο του. β) Αιτιολογείται η απόρριψη του υπερασπιστικού ισχυρισμού του κατηγορουμένου ότι τα αρχεία τα κατέβαζε ο ήδη θανών γιος της συντρόφου του, αφού πέραν των ανωτέρω πλήρων αιτιολογιών ότι τα αρχεία τα κατέβαζε ο κατηγορούμενος, εκτίθεται ότι ο ισχυρισμός αυτός κρίνεται παντελώς αναπόδεικτος, διότι αναφέρεται για πρώτη φορά στο ακροατήριο, όταν είχε αποβιώσει ο υιός της συντρόφου του. γ) Σχετικά με τις αποδείξεις, που λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν για το σχηματισμό της κρίσης του Δικαστηρίου της ουσίας, αναφέρονται στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (οι καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης, τα έγγραφα των οποίων έγινε ανάγνωση στο ακροατήριο, τα πρακτικά του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου που αναγνώστηκαν στο ακροατήριο, η απολογία του κατηγορουμένου και η εν γένει συζήτηση της υποθέσεως), από τα οποία το εν λόγω Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτιμήθηκαν και κατέληξε στην καταδικαστική του κρίση, χωρίς να είναι απαραίτητο, όπως προαναφέρθηκε, να εκτίθεται τι προέκυψε ξεχωριστά από το καθένα και χωρίς να απαιτείται συγκριτική στάθμιση, αξιολογική συσχέτιση και ανάλογη δικαιοδοτική εκτίμηση τούτων ή προσδιορισμός της αποδεικτικής βαρύτητας εκάστου, ενώ από το όλο περιεχόμενο της απόφασης αυτής καθίσταται βέβαιο, ότι λήφθηκαν υπόψη και αξιολογήθηκαν τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα στο σύνολό τους, όπως αναφέρονται κατ’ είδος στην αρχή του σκεπτικού της. Μεταξύ των αποδεικτικών αυτών μέσων συγκαταλέγονται και τα επισημαινόμενα στο δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης έγγραφα, ήτοι α) η αναγνωσθείσα ως σχετικό …. από … έκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης της ΔΕΕ και β) το εισφερθέν από το συνήγορο υπεράσπισης, κατά τη διάρκεια της δευτεροβάθμιας δίκης, από ….. διαβιβαστικό της Αστυνομίας προς την Εισαγγελία Πρωτοδικών Αθηνών, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης, το οποίο ελήφθη υπόψη ως στοιχείο που προέκυψε από τη συζήτηση της υπόθεσης, όπως ρητά αναφέρεται στην αρχή του σκεπτικού. Εξάλλου, για τη βεβαιότητα ότι δεν αγνοήθηκαν τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα, αρκεί ότι αυτά αναφέρονται κατά το είδος και την κατηγορία τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερου προσδιορισμού τους και μνείας του τι προέκυψε από αυτά, το δε γεγονός, ότι δεν έγινε δεκτό το περιεχόμενό τους ή ότι το Δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε μείζονα αποδεικτική βαρύτητα σε άλλα στοιχεία, που προέκυψαν από τις αποδείξεις, δεν σημαίνει, ότι για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης περιορίστηκε επιλεκτικά σε ορισμένα μόνον αποδεικτικά μέσα και αγνόησε ή δεν συνεκτίμησε τα υπόλοιπα, σαφώς δε συνάγεται ότι τα έλαβε υπόψη του στο σύνολό τους, αφού δεν εξαίρεσε κανένα, καταλήγοντας κυριαρχικά στην καταδικαστική του κρίση. Επομένως, ο δεύτερος λόγος της αναίρεσης, για απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και υπέρβαση εξουσίας ως προς την απόρριψη του βασικού υπερασπιστικού ισχυρισμού του αναιρεσείοντος ότι κατά τις ώρες που κατέβαιναν τα αρχεία αυτός βρισκόταν στην εργασία του, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’, Δ’,Θ’ Κ.Ποιν.Δ., ως και ο συναφής τέταρτος λόγος για έλλειψη αιτιολογίας ως προς τις αποδείξεις, κατ’ορθή εκτίμηση αυτού, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ Κ.Ποιν.Δ., είναι αβάσιμοι. Επίσης, ο τρίτος λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του υπερασπιστικού ισχυρισμού του αναιρεσείοντος ότι τα αρχεία τα κατέβαζε ο ήδη θανών γιος της συντρόφου του, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ Κ.Ποιν.Δ., είναι αβάσιμος. Τέλος, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και υπέρβαση εξουσίας, ισχυριζόμενος ότι το Δικαστήριο της ουσίας απάντησε με αιτιολογία που δεν έχει συνοχή σε ισχυρισμό που δεν προβλήθηκε και συγκεκριμένα ότι δεν προέβαλε πως δεν γνώριζε το περιεχόμενο των αρχείων που κατέβαζε. Από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται ότι “ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν γνώριζε ότι τέτοια αρχεία κατέβαιναν στον υπολογιστή του δεν ευσταθεί διότι όπως κατέθεσε και ο μάρτυρας μπορεί να πει κανείς μπήκα είδα μια φορά, έψαξα και τα λοιπά, μπορεί και μετά κάποιος να δει, ξέροντας που ψάχνει και τι ψάχνει να βρει. Μετά δεν ξαναμπαίνει, κατά λάθος, υπάρχουν τίτλοι και ξέρει που μπαίνει”. Τον ισχυρισμό αυτό ο αναιρεσείων είχε προβάλλει ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, το οποίο τον απέρριψε ως αναπόδεικτο με την 971, 972/2019 απόφασή του(βλ. σελ. 13 των πρακτικών αυτής). Κατά της ανωτέρω απόφασης ο αναιρεσείων άσκησε την 153/2019 έφεσή του, παραπονούμενος για κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ως εκ τούτου η υπόθεση μεταβιβάστηκε και κατά το άνω μέρος στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 468 παρ. 2 Κ.Ποιν.Δ. Επομένως, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας με την προσβαλλόμενη απόφασή του αποφάσισε για ζήτημα που υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, πέραν του ότι η γνώση από τον αναιρεσείοντα του περιεχομένου των αρχείων που κατέβαζε αποτελεί, κατά τα προαναφερθέντα, στοιχείο του δόλου του και εξετάστηκε για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης της πράξης. Η απόρριψη του άνω ισχυρισμού είναι πλήρης και εμπεριστατωμένη βασιζόμενη στο ρητά αναφερόμενο περιεχόμενο της κατάθεσης του μάρτυρα κατηγορίας.
Συνεπώς ,ο πρώτος λόγος αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’,Θ’ Κ.Ποιν.Δ., είναι αβάσιμος, Οι λοιπές αιτιάσεις, που περιέχονται διάσπαρτες στο αναιρετήριο και αναφέρονται σε διαφορετική αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων, συνιστώσες αμφισβήτηση των ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης και της ορθότητας του αποδεικτικού πορίσματός της, είναι απαράδεκτες, αφού, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττουν ανεπιτρέπτως την αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ Κ.Ποιν.Δ λόγο αναίρεσης, πρέπει να εκτείνεται και στον περί συνδρομής ορισμένης ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 του ΠΚ, αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου, εφόσον προβλήθηκε παραδεκτά κατά τα άρθρα 171 παρ. 2 και 333 παρ.2 Κ.Ποιν.Δ., αφού η παραδοχή του οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής, κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα, ενώ με τη συνδρομή περισσότερων ελαφρυντικών περιστάσεων το δικαστήριο ελαττώνει περαιτέρω το κατώτατο όριο της μειωμένης κατά το άρθρο 83 ποινής, όπως ορίζει η διάταξη του άρθρου 85 ΠΚ. Ως ελαφρυντική περίσταση, κατά το άρθρο 84 παρ. 2 στοιχείο ε ‘του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ, θεωρείται το ότι ο υπαίτιος “συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του, ακόμα και κατά την κράτησή του”. Για να συντρέξει η εν λόγω ελαφρυντική περίσταση, πρέπει η συμπεριφορά του υπαιτίου να είναι θετική για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη και να αναφέρονται πραγματικά περιστατικά δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης του δράστη. Η αναγνώριση, δηλαδή, της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 περ. ε` του ΠΚ, προϋποθέτει επίκληση και απόδειξη θετικής ατομικής και κοινωνικής συμπεριφοράς του υπαιτίου, με κριτήριο τη στάση του μέσου συνετού και νομοταγούς πολίτη, για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη, ως αποτέλεσμα πραγματικής επίγνωσης από αυτόν των συνεπειών της πράξης του και σταθερού εναρμονισμού του προς τις επιταγές της έννομης τάξης, διότι τότε μόνο η επιλογή του αυτή μαρτυρεί την πραγματική του διάθεση και ενέχει σοβαρή στάση για την βελτιωμένη και χωρίς παραπτώματα διαβίωσή του για την οποία και πρέπει να επιβραβευθεί. Η καλή συμπεριφορά , όμως, δεν ταυτίζεται με την απαίτηση για μια εξαιρετικά υπερδιακεκριμένη συμπεριφορά ( ΑΠ 1248/2022, ΑΠ 874/22, ΑΠ 791/2022).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι ο αναιρεσείων, μετά την κήρυξη της ενοχής του για την άνω πράξη , με το πρωτοδίκως αναγνωρισθέν ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2α ΠΚ, δια του συνηγόρου του ανέπτυξε προφορικά και κατέθεσε εγγράφως, τον αυτοτελή ισχυρισμό περί αναγνώρισης στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περίστασης ότι συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του (άρθρο 84 παρ. 2 περ. ε` του ΠΚ), ισχυριζόμενος επί λέξει τα ακόλουθα: “Εν προκειμένω, από την τέλεση των αποδιδόμενων εις εμέ, ήτοι σε χρονικό διάστημα από τις αρχές του έτους 2011 έως την 22-11-2011,μέχρι σήμερα, για μεγάλο χρονικό διάστημα, περί των ένδεκα ετών επέδειξα καλή και έντιμη συμπεριφορά και δεν απασχόλησα ουδέποτε τις Αρχές. Τήρησα δε ευλαβικά και απαρέγκλιτα τους περιοριστικούς όρους που μου επιβλήθηκαν μέχρι και σήμερα. Στο εν λόγω διάστημα συνέχισα να εργάζομαι σκληρά καταφέρνοντας να αναπτύξω επιχειρηματική δραστηριότητα στο χώρο των συνεργείων καθαρισμού. Επέτυχα την ανάπτυξη της επιχειρήσεώς μου σε σημείο που κατάφερα να μπορέσω να γίνω εργοδότης περί των τριάντα πέντε ατόμων σε μια εξαιρετικά δύσκολη συγκυρία με ιδιαίτερα αυξημένη ανεργία και μέχρι σήμερα καταφέρνω να λειτουργώ την ως άνω επιχείρηση με απόλυτο επαγγελματισμό. Διαβιώ με την επί σειρά ετών σύντροφό μου και την κόρη της στην Αθήνα, διάγοντας ένα έντιμο οικογενειακό βίο, γεγονός που έχει αποδειχθεί ήδη από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και από τη στήριξη που είχα από τα μέλη της οικογένειάς μου”. Το Δικαστήριο απέρριψε ομόφωνα τον αυτοτελή αυτό ισχυρισμό, με το ακόλουθο σκεπτικό: “Όσον αφορά την ελαφρυντική περίσταση, αυτή του 84 παρ. 2ε του ΠΚ, για να στοιχειοθετηθεί πρέπει αφενός μεν η συμπεριφορά του κατηγορουμένου να εκτείνεται σε μεγάλο διάστημα μετά την τέλεση του αδικήματος, αφετέρου δε η συμπεριφορά του να είναι καλή. Η καλή όμως συμπεριφορά δεν εννοείται ως παθητικά καλή διαγωγή ή ως μη κακή ή μόνο ως απουσία παραβατικότητας, αλλά προϋποθέτει επίκληση και απόδειξη θετικής ατομικής και κοινωνικής συμπεριφοράς του υπαιτίου, με κριτήριο τη στάση του μέσου συνετού και νομοταγούς πολίτη για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την αξιόποινη πράξη, ως αποτέλεσμα πραγματικής επίγνωσης από αυτόν των συνεπειών της πράξης του και σταθερού εναρμονισμού του προς τις επιταγές της έννομης τάξης υπό καθεστώς ελεύθερης κοινωνικής διαβίωσης (ακολουθεί παράθεση νομολογίας ΑΠ ).Επίσης για το ορισμένο αυτού του ισχυρισμού του δράστη, είτε κρατουμένου, είτε διαβιούντος υπό καθεστώς ελευθερίας, δεν αρκεί η επίκληση καλής και συνήθους συμπεριφοράς. Ο κατηγορούμενος επικαλέστηκε στοιχεία που αποτελούν χαρακτηριστικά της συνήθους συμπεριφοράς κάθε μέσου νομοταγούς πολίτη διαβιούντος υπό καθεστώς ελευθερίας δηλαδή επικαλέστηκε την επί μακρόν διαβίωση του εντολέως του στην Ελλάδα μαζί με την σύντροφό του, την επαγγελματική του δραστηριότητα στο χώρο των συνεργείων καθαρισμού, την απόκτηση ακίνητης περιουσίας, το ότι είναι συνεπής στις υποχρεώσεις του και έχει λευκό ποινικό μητρώο και όχι, ως όφειλε, εκείνα τα θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεώς του επί μακρόν χρόνο μετά την τέλεση της πράξεώς του στοιχεία, τα οποία σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην αμέσως παραπάνω νομική σκέψη θα συνηγορούσαν στην παραδοχή του εν λόγω αυτοτελούς ισχυρισμού. Ως εκ τούτου το Δικαστήριο κρίνει ομόφωνα, ότι αυτοτελής ισχυρισμός του ως προς το σκέλος της αναγνωρίσεως της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2ε ΠΚ(νόμος 4619/2019) πρέπει να απορριφθεί.”. Σε σχέση με την απόρριψη του ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος για την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης της μετά την πράξη καλής συμπεριφοράς( άρθρο 84 παρ.2ε ΠΚ), που ήταν σαφής και ορισμένος, η προσβαλλόμενη απόφαση διέλαβε ελλιπή αιτιολογία, ενόψει του ότι δεν εκθέτει αρνητικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι η επί έντεκα περίπου έτη μετά την πράξη του περιγραφόμενη συμπεριφορά του κατηγορουμένου, υπηκόου Βουλγαρίας και συγκεκριμένα ότι ζει και εργάζεται στην Ελλάδα, έχει αναπτύξει επιτυχή επαγγελματική του δραστηριότητα στο χώρο των συνεργείων καθαρισμού με απασχόληση τριάντα πέντε ατόμων, έχει αποκτήσει ακίνητη περιουσία και είναι συνεπής στις υποχρεώσεις του, δεν θεμελιώνει θετική δραστηριότητα για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του, ούτε περιλαμβάνει στη αιτιολογία της γιατί η ως άνω συμπεριφορά δεν είναι δηλωτική της μεταστροφής του χαρακτήρα του και της αρμονικής συμβίωσής του στην κοινωνία. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ Κ.Ποιν.Δ πέμπτος λόγος αναίρεσης, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του ως άνω αυτοτελούς ισχυρισμού είναι βάσιμος.
Συνεπώς πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνον ως προς τη διάταξή της για την απόρριψη του ως άνω αυτοτελούς ισχυρισμού περί συνδρομής στο πρόσωπό του αναιρεσείοντος της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 ε του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ και όχι ως προς την περί ενοχής διάταξη, ως και προς την περί ποινής διάταξη και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του αυτού Δικαστηρίου, συγκροτούμενου από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρα 519, 522 Κ.Ποιν.Δ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Παραθέτει στην άνω απόφαση ως εφαρμοσθείσες τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 14,18 περ. α,26,27 παρ. 1,52,60,63,65, 79,80 98 ΠΚ, ως και τη διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 2, 3 και 4 περ. β’ του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ, όπως αυτές προστέθηκαν με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2002 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο δεύτερο παρ. 10 του Ν. 3625/2007 και οι περιπτώσεις α’ και β’ της παρ. 4 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 3 παρ. 11 και 12, αντίστοιχα, του Α’ Κεφαλαίου του Ν. 3727/2008.
Αναιρεί εν μέρει την 217/2022 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών, μόνο ως προς τη διάταξή της για την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος περί συνδρομής στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2Ε’ ΠΚ, καθώς και ως προς την διάταξή της περί επιβολής σ’ αυτόν ποινής.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το άνω αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση ενώπιον του ίδιου Δικαστηρίου, συγκροτούμενου από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την …. αίτηση του R. P. του S. για αναίρεση της 217/2022 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Μαΐου 2023.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Ιουνίου 2023.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Source :