ΑΣΕΛΓΕΙΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΚΑΤΑ ΤΙΣ ΓΕΝΕΤΗΣΙΕΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΕΣ ΤΩΝ ΑΝΗΛΙΚΩΝ – ΚΑΤΑΘΕΣΕΙΣ ΑΝΗΛΙΚΩΝ ΘΥΜΑΤΩΝ -ΤΗΡΗΣΗ ΑΠΑΙΤΟΥΜΕΝΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΙΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΑΝΗΛΙΚΩΝ ΑΛΛΑ ΚΑΙ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΕΝΟΥ – Η ΜΗ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΚΑΤΑΓΡΑΦΗ ΤΗΣ ΚΑΤΑΘΕΣΗΣ ΣΕ ΟΠΤΙΚΟΑΚΟΥΣΤΙΚΟ ΜΕΣΟ ΔΕΝ ΣΥΝΙΣΤΑ ΑΠΟΛΥΤΗ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ – (ΑΝΤΙΘΕΤΗ ΓΝΩΜΗ ΜΕΙΟΨΗΦΙΑΣ) – ΟΜΟΙΩΣ Η ΠΑΡΟΥΣΙΑ ΤΗΣ ΜΗΤΕΡΑΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΞΕΤΑΣΗ ΤΟΥ ΑΝΗΛΙΚΟΥ ΔΕΝ ΕΠΙΦΕΡΕΙ ΑΠΟΛΥΤΗ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ – ΕΦΕΣΗ ΚΑΤΑ ΒΟΥΛΕΥΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑΣ – ΕΝΝΟΜΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ. – Κατά την προετοιμασία του ανηλίκου για την εξέτασή του ως μάρτυρα δεν μπορεί αυτό να συνοδεύεται από κανέναν, διότι η παρουσία άλλου ατόμου κατά τον χρόνο διεξαγωγής της διαδικασίας αυτής καταστρατηγεί τον προαναφερόμενο σκοπό του νόμου, επιφέροντας τα αντίθετα αποτελέσματα, εξ’ ου και ρητά αποκλείστηκε η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 204-208 ΚΠΔ περί των τεχνικών συμβούλων, με τη διάταξη δηλαδή αυτή εισάγεται μία ειδική διαδικασία εξέτασης προκειμένου για ανηλίκους μάρτυρες- παθόντες των αναφερόμενων ειδικότερα εγκλημάτων ενώ με την εισαγόμενη με τη διάταξη αυτή διαδικασία στερείται, κατ’ αποτέλεσμα, ο κατηγορούμενος από τη δυνατότητα να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία και να εξετάζει ο ίδιος ή με τον συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα – Νόμιμη και επιτρεπτή η συνοδεία του ανηλίκου τέκνου από το νόμιμο γονέα-κηδεμόνα του , όπως είναι η μητέρα του – Απόρριψη έφεσης. – (337 ΠΚ, 478, 227, 171 ΚΠΔ)
ΠΔ
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΜΗΜΑ ΒΟΥΛΕΥΜΑΤΩΝ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές, Χρυσούλα Πλατιά, Πρόεδρο Εφετών, Αναστάσιο Αναστασίου και Νικόλαο Κουτρούμπα-Εισηγητή, Εφέτες.
Συνήλθε στο γραφείο διασκέψεων του, την 31 Μαρτίου 2022, με την παρουσία και της Γραμματέως Καλλιόπης Δερμάτη, για να διασκεφθεί και να αποφασίσει για την κατωτέρω ποινική υπόθεση, επί της οποίας έχουν υποβληθεί σε αυτό οι υπ’ αριθμ. 3/2022 και 25/2022 έγγραφες προτάσεις του Αντεισαγγελέως Εφετών Πειραιώς, Ιωάννη Χατζόγλου, οι οποίες έχουν ως εξής:
A. Η με αριθμό 3/2022 πρόταση
«Εισάγω ενώπιόν Σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32§§1 – 138 § 2 εδ. β, 317 § 1 περ. α, 462 παρ. 1α, 465, 468 παρ. 2, 474, 478, 479 και 481 §1 ΚΠΔ, την υπ’ αριθμ. 26/3-9-2021 έφεση κατά του υπ’ αριθμ. 538/2021 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, ασκηθείσα υπό του κατηγορουμένου Ν. Λ., του Π., κατοίκου … Αττικής, οδός …, κατηγορουμένου για την αξιόποινη πράξη της διενέργειας γενετήσιων πράξεων με ανήλικο ο οποίος δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη τετελεσμένη και σε απόπειρα κατ’ εξακολούθηση (άρθρα 1, 14, 16, 17, 18, 26 εδ. α΄, 27 παρ. 1, 42 παρ. 1, 51, 52, 79, 98, 339 παρ. 1 εδ. α΄ του νέου ΠΚ, όπως αυτός κυρώθηκε με το Ν. 4619/2019 και ήδη το Ν. 4855/2021) που φέρεται ότι τέλεσε στη … Αττικής στα μέσα Απριλίου 2019 και στις 14.5.2019 και εκθέτω τα ακόλουθα :
Με αφορμή την από 15.5.2019 έγκληση της Ο. Μ. του Ε., κατοίκου … Αττικής, οδός …, ως ασκούσας την επιμέλεια της ανήλικης Ε. – Ρ. Α. του Κ., αφετηριάσθηκε η εν θέματι ποινική δικογραφία , ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά του ανωτέρω για την ως άνω πράξη και παραγγέλθηκε η διενέργεια κυρίας ανάκρισης, η οποία περατώθηκε νόμιμως κατ’ άρθρον 270, κατά του υπ’ αριθμ. 538/2021 Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το οποίο παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Μ.Ο.Δ. Πειραιώς, για να δικασθεί για την αξιόποινη παράβαση του άρθρου 339 παρ. 1 Π.Κ., πράξη για την οποία παραπέμπεται ενώπιον του Μ.Ο.Δ. Πειραιά για να δικαστεί, δυνάμει του ως άνω βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιά με την ήδη ασκηθείσα υπ’ αριθμόν …/3-9-2021 έφεσή του και εκθέτω τα ακόλουθα :
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 478 ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24§2 Ν. 3904/2010, το ένδικο μέσο της έφεσης επιτρέπεται στον κατηγορούμενο μόνο κατά του Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, το οποίο τον παραπέμπει στο Δικαστήριο για κακούργημα και μόνο για τους λόγους: α) της απόλυτης ακυρότητας και β) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης.
Με τη διάταξη αυτή επιτρέπεται έφεση στον κατηγορούμενο κατά του Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, το οποίο τον παραπέμπει για κακούργημα, που σημαίνει ότι δεν επιτρέπεται έφεση για πλημμέλημα που συρρέει ή είναι συναφές, όπως επιτρεπόταν παλαιότερα, γιατί η νέα διάταξη του άρθρου 478 ΚΠΔ, αφορώσα αποκλειστικώς σε κακούργημα, επιτρέπεται μόνον για τους εξής λόγους: 1) της απόλυτης ακυρότητας και 2) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν το Δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει , όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Η εσφαλμένη ερμηνεία οδηγεί σε εσφαλμένη εφαρμογή, ενώ η εσφαλμένη εφαρμογή μπορεί να υπάρξει και χωρίς εσφαλμένη ερμηνεία. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως (Βουλεύματος) που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, ή κατά την έκθεση τους ανακύπτει αντίφαση, είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ αιτιολογίας και συμπεράσματος (διατακτικού) της απόφασης ή του Βουλεύματος, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως (ΑΠ 648/2017, ΑΠ 601/2014, ΑΠ 415/2014, ΑΠ 338/2014, ΑΠ 241/2014, ΑΠ 103/2014, ΑΠ 64/2014, ΑΠ 63/2014, ΑΠ 25/2014, ΑΠ 943/2013, ΑΠ 763/2013, ΝΟΜΟΣ).
Έτσι, κάθε λόγος έφεσης που πλήττει το Βούλευμα για κακή εκτίμηση των αποδείξεων ή ότι τα δεκτά από αυτό γενόμενα πραγματικά περιστατικά δεν προκύπτουν από τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα ή, αντιθέτως, προκύπτουν τα αντίθετα, είναι απαράδεκτος, έστω και υπό την επίκληση εκ πλαγίου παράβασης ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η ανέλεγκτη κυριαρχική επί της ουσίας κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου, σχετικά με τη συνδρομή επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου (ΟλΑΠ 3/2008, ΑΠ 502/2012, ΑΠ 1146/2011, ΑΠ 575/2010, ΝΟΜΟΣ).
Οι ανωτέρω λόγοι έφεσης προσδιορίζουν και την έκταση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος, η οποία έχει κατ’ αρχήν χαρακτήρα μερικό, υπό την έννοια ότι το Συμβούλιο Εφετών, επιλαμβανόμενο της έφεσης δεν μπορεί να εξετάσει καθ’ ολοκληρίαν την υπόθεση, από πραγματικής και νομικής άποψης, αλλά υποχρεούται να εξετάσει, ως οιονεί ακυρωτικό όργανο, μόνο τους προβαλλομένους δύο ως άνω λόγους δηλαδή, έχει εξουσία να κρίνει μόνο για εκείνα τα μέρη του πρωτόδικου Βουλεύματος, στα οποία αναφέρονται οι προβαλλόμενοι με την έφεση λόγοι.
Έτσι, ο παρεπομπόμενος με το Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών για κακούργημα κατηγορούμενος, μπορεί να προβάλει ως λόγο έφεσης μόνον, είτε την τυχόν εμφιλοχωρήσασα απόλυτη ακυρότητα της προδικασίας για όλους τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 171 παράγραφος 1 Κ.Π.Δ. και οι οποίοι τυγχάνουν συμβατοί με την προδικασία, είτε την εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στον Νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά, έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης συντρέχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι απεδείχθησαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη (Ολ.Α.Π. 2/2010, Ποιν. Χρον. Ξ΄, 456). Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη παραβιάστηκε εκ πλαγίου, δηλαδή όταν στο Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν κατά την κρίση του Συμβουλίου ή κατά την έκθεση αυτών έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αναγκαία συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή του Νόμου και να μην έχει το Βούλευμα νόμιμη βάση (Ολ.Α.Π. 3/2010 Ολ.Α.Π. 1/2009 ΑΠ 2325/2009, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ).
Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 476 παράγραφος 1 εδάφιο α’ ΚΠΔ, όπως η παράγραφος 1 αντικαταστάθηκε με άρθρο 2 παράγραφος 18 Ν. 2408/1996, όταν το ένδικο μέσο ασκήθηκε από πρόσωπο που δεν έχει το δικαίωμα ή εναντίον απόφασης ή Βουλεύματος για τα οποία δεν προβλέπεται ή όταν ασκήθηκε εκπρόθεσμα ή χωρίς να τηρηθούν οι διατυπώσεις που ορίζονται από τον νόμο για την άσκησή του, καθώς και όταν έγινε νόμιμα παραίτηση από το ένδικο μέσο ή σε κάθε άλλη περίπτωση που ο νόμος ρητά προβλέπει ότι το ένδικο μέσο είναι απαράδεκτο, το Δικαστικό Συμβούλιο ή το Δικαστήριο (ως Συμβούλιο), που είναι αρμόδιο να κρίνει σχετικά, ύστερα από πρόταση του Εισαγγελέα και αφού ακούσει τους διαδίκους που εμφανιστούν, κηρύσσει απαράδεκτο το ένδικο μέσο και διατάσσει την εκτέλεση της απόφασης ή του Βουλεύματος που έχει προσβληθεί και την καταδίκη στα έξοδα εκείνου που άσκησε το ένδικο μέσο.
Στις περιπτώσεις αυτές, το Συμβούλιο Εφετών που κρίνει επί προβαλλομένου λόγου για εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, εφαρμόζει αναλογικά τη διάταξη του άρθρου 518 παράγραφος 1 Κ.Π.Δ. και αποφαίνεται εάν συντρέχει τέτοια περίπτωση, κρίνοντας την εκάστοτε τεθείσα υπ’ όψιν του υπόθεση. Επίσης, είναι γνωστό ότι από άποψη τυπολογίας, ο δικανικός συλλογισμός κατανέμεται: α) στη μείζονα σκέψη, β) στην ελάσσονα πρόταση και γ) στο συμπέρασμα (διατακτικό). Στη μείζονα πρόταση καταγράφονται και ερμηνεύονται οι ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, στην ελάσσονα πρόταση γίνεται η εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων (υπαγωγή), ενώ με το συμπέρασμα διατυπώνεται η κατάληξη της απόφασης, η οποία, βέβαια, θα πρέπει να βρίσκεται σε αντιστοιχία με τις αιτιολογίες τόσο της μείζονος, όσο και της ελάσσονος πρότασης.
Επομένως, το βασικό σφάλμα της δικαστικής απόφασης, ως προς τα προαναφερθέντα μέρη του δικανικού συλλογισμού, στη μεν μείζονα πρόταση είναι η εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, στην ελάσσονα πρόταση η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, ενώ στο συμπέρασμα η εκ πλαγίου παραβίαση ουσιαστικής ποινικής διάταξης, με την έννοια αντίφασης μεταξύ του διατακτικού και αιτιολογικού ή του αντιφατικού περιεχομένου του ίδιου διατακτικού (ΕφΘεσ 1 /2012 ΝΟΜΟΣ, Παπαδαμάκη Α., Ποινική Δικονομία, 2011, 552).
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 318 του Κ.Ποιν.Δ., το Συμβούλιο Εφετών, αποφασίζοντας επί εφέσεως, έχει δικαίωμα να διατάσσει ό,τι και το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, κατά τα άρθρα 309 έως και 315 (ΑΠ 1381/2010, Ζ’ Ποιν. Τμ. Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Είναι δυνατόν το Συμβούλιο Εφετών να προσθέτει μερικότερες πράξεις του κατ’ εξακολούθηση εγκλήματος, για το οποίο είχε ασκηθεί δίωξη, αφού πρώτα διατάξει περαιτέρω κυρία ανάκριση, για λήψη συμπληρωματικής απολογίας (ΑΠ 520/98, ΠΧ ΜΗ 1101, Μ Μαργ., Ερμ. Κ.Π.Δ., σελ. 634).
Αν όμως το Δικαστικό Συμβούλιο καταλήξει στην άποψη ότι από την μελέτη των στοιχείων της δικογραφίας προκύπτουν σε βάρος του κατηγορουμένου σοβαρές ενδείξεις ενοχής, δεν μπορεί να παραπέμψει τον κατηγορούμενο χωρίς προηγουμένως να έχει ληφθεί η πραγματική απολογία του, διότι άλλως ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα (άρθρο 171 παρ. 1 δ Κ.Π.Δ), λόγω της μη πραγματικής κλήτευσης του κατηγορουμένου και εντεύθεν της μη ενάσκησης από αυτόν των δικαιωμάτων που του παρέχουν τα άρθρα 100 – 103 του Κ.Π.Δ. (Μπουρόπουλος, Ερμ. Κ.Π.Δ., σελ. 244, Α.Π. 53/2000 Ποιν. Χρον. Ν., 130, ΑΠ 583/1982 και ΑΠ 949/1982 Ποιν. Χρον. ΛΓ’, 30 και 275).
Στην περίπτωση αυτή, αν το Συμβούλιο έχει διαφορετική άποψη από τον ανακριτή, οφείλει να επιστρέφει την δικογραφία στον τελευταίο παραγγέλλοντας συμπληρωματική κυρία ανάκριση, προκειμένου να ληφθεί η απολογία του κατηγορουμένου και να γίνει σ’ αυτόν γνωστοποίηση του πέρατός της (Ολομ. Α.Π. 8/2002 σε Συμβ., Ποιν. Χρον. ΝΒ΄ , 785), μετά το πέρας της οποίας δεν κωλύεται πλέον να εκδώσει παραπεμπτικό Βούλευμα. Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εξ’ ολοκλήρου ή εν μέρει στην ενσωματωθείσα στο Βούλευμα εισαγγελική πρόταση, στην οποία όμως εκτίθενται τα αναγκαία στοιχεία, με τα οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου (Ολ. ΑΠ 1227/1979, ΑΠ 984/2011, 1362/2010, ΑΠ 1082/2009, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ ΑΠ 67/2006, ΠΧ ΝΣΤ – 697, ΑΠ 2253/2002 Π.Χρ. ΝΠ 795).
Δεν υφίσταται έλλειψη ειδικής αιτιολογίας του Βουλεύματος, αν ο Εισαγγελέας Εφετών στην έγγραφη πρότασή του την οποία υιοθέτησε εξ’ ολοκλήρου το Συμβούλιο, αναφέρθηκε εν μέρει στην πρόταση του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών, στην οποία εξ’ ολοκλήρου αναφέρθηκε το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών και εξέθεσε και δικές του σκέψεις και συλλογισμούς (ΑΠ 546/2011, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Επίσης, σχετικώς κρίθηκε ότι υπάρχει ειδική αιτιολογία του Βουλεύματος και στην άνω περίπτωση και όταν γίνεται από το Συμβούλιο Εφετών και δι’ αυτής στο πρωτόδικο Βούλευμα και την ενσωματωμένη σ’ αυτό πρωτόδικη εισαγγελική πρόταση (σχετ. Α.Π. 810/2007, ΑΠ 626/2006, ΑΠ 1242/2005, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Δεν εξαρκεί η απλή αναφορά ότι λήφθηκε υπ’ όψη «το σύνολο του αποδεικτικού υλικού» που υπάρχει στη δικογραφία ή τα «ουσιώδη έγγραφα» ή τα «κρίσιμα έγγραφα» ή «από όλα τα στοιχεία που συγκεντρώθηκαν κατά την κυρία ανάκριση», χωρίς να προσδιορίζονται κατ’ είδος τα αποδεικτικά μέσα (Ολ. ΑΠ 1501/2011, ΑΠ 1389/2010, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 139 Κ.Ποιν.Δ., οι αποφάσεις και τα Βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα.
Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία υπάρχει όταν εκτίθενται στο σκεπτικό της αποφάσεως ή του Βουλεύματος τα εξής στοιχεία: α) Τα αποδεικτικά μέσα που έχουν συγκεντρωθεί με την αντίστοιχη εκτίμηση του καθενός από αυτά και την αξιολογική συσχέτισή τους, β) Οι νομικοί και πραγματικοί ισχυρισμοί του κατηγορουμένου και των διαδίκων με την παράλληλη θετική ή αρνητική αξιολόγησή τους, γ) Τα πραγματικά γεγονότα τα οποία γίνονται δεκτά ως αληθή μετά από αξιολόγηση και συνεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων και των ισχυρισμών έτσι ώστε το τελικό πόρισμα να αποτελεί το συμπέρασμα ενός συλλογισμού που θεμελιώνεται πειστικά στα προαναφερθέντα αποδεικτικά μέσα, σε αντιπαράθεση με εκείνα που κρίθηκαν ως αναξιόπιστα, όπως και τους ισχυρισμούς που αντιστοίχως κρίθηκαν πειστικοί και αληθείς ή αβάσιμοι και αναληθείς.
Παγίως η νομολογία και η επιστήμη δέχονται ότι η αιτιολογία δεν μπορεί να είναι «επιλεκτική», να επιστηρίζεται δηλαδή σε ορισμένα πραγματικά δεδομένα της προδικασίας ή της ακροαματικής διαδικασίας, χωρίς να συνεκτιμά άλλα που εισφέρθηκαν σε αυτήν, γιατί τότε δημιουργούνται λογικά κενά και δεν μπορεί να κρίνεται μία τέτοια αιτιολογία ως εμπεριστατωμένη (Α. Καρράς: Ποιν. Χρ. Ν. 965 υπό σημ. 5γ’, Μ. Καϊάφα – Γκμπάντι: Υπεράσπ. 2000/838 σε παρατηρ. υπό ΑΠ 112/2000, ΑΠ 336/2002).
Περαιτέρω, οι μορφές της απόλυτης ακυρότητας αποτυπώνονται κανονιστικά στη διάταξη του άρθρου 171 § 1 ΚΠΔ, σύμφωνα με την οποία απόλυτη ακυρότητα συνεπάγεται: α) η κακή σύνθεση του Συμβουλίου που εξέδωσε το προσβαλλόμενο Βούλευμα, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Δικαστικών Λειτουργών, β) η μη κίνηση της ποινικής δίωξης από τον Εισαγγελέα και η μη συμμετοχή του σε πράξεις της προδικασίας που ορίζονται από το νόμο, γ) η μη αναστολή της ποινικής δίωξης σε όσες περιπτώσεις την επιβάλλει υποχρεωτικά ο νόμος και δ) η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται από τον νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα.
Ο συγκεκριμένος τέταρτος κατά σειρά λόγος απόλυτης ακυρότητας αποτελεί αναμφίβολα τον συχνότερο από άποψη παρουσίας σε πρακτικό επίπεδο και σημαντικότερο, από τη σκοπιά της ουσίας σε δογματικό επίπεδο, λόγο. Ειδικότερα, όπως γίνεται φανερό από τη διατύπωση της παραπάνω διάταξής, δεν συνάγονται αμέσως οι επίμαχες περιπτώσεις, στις οποίες προκαλείται η απόλυτη ακυρότητα, αλλά η συνδρομή μίας τέτοιας ακυρότητας εξαρτάται από την εξέταση των συναφών ποινικών δικονομικών διατάξεων δηλαδή, ο νόμος θέτει μια γενική ρήτρα, η οποία εξειδικεύεται κατά περίπτωση με βάση την οικεία ποινική δικονομική διάταξη.
Έτσι, αν θεωρηθεί ότι η αντίστοιχη πρόβλεψη καθορίζει την εμφάνιση, την εκπροσώπηση ή την υπεράσπισή τού κατηγορουμένου ή αν παρέχει σ’ αυτόν ένα συγκεκριμένο δικαίωμα, τότε ή παραβίαση αυτής της διάταξης επιφέρει απόλυτη ακυρότητα. Και αν μεν η αντίστοιχη διάταξη παρέχει ορισμένο δικαίωμα στον κατηγορούμενο, δεν ανακύπτει οποιαδήποτε αμφιβολία για το ότι η μη άσκησή του στη συγκεκριμένη περίπτωση από τον κατηγορούμενο με υπαιτιότητα του αρμόδιου δικαστικού οργάνου, εφόσον ο κατηγορούμενος τήρησε τις επιβαλλόμενες διατυπώσεις, δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα.
Περαιτέρω, με τον όρο «εμφάνιση» του κατηγορουμένου καλύπτονται όλες εκείνες οι διατάξεις, οι οποίες εξασφαλίζουν την προσωπική συμμετοχή του στην ποινική διαδικασία, στον όρο «εκπροσώπηση» του κατηγορουμένου περιλαμβάνονται όλες εκείνες οι διατάξεις που καθορίζουν τη δυνατότητα και τον τρόπο αντιπροσώπευσής του στην ποινική διαδικασία μέσω άλλου προσώπου και τέλος ο όρος «υπεράσπιση» του κατηγορουμένου έχει ιδιαίτερα μεγάλη έκταση και σ’ αυτόν περικλείονται όλες οι διατάξεις, οι οποίες συμβάλλουν με οποιονδήποτε τρόπο στην υπεράσπισή του (Καρράς Αργ., Η αναίρεση στην ποινική δίκη, 124). Μέχρι πρόσφατα πηγή των κατά τα ως άνω υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου ήταν μόνο ο νόμος. Με τη διάταξη του άρθρου 11 § 2 Ν. 3904/2010 τροποποιήθηκε η διάταξη του άρθρου 171§ 1 περ. δ΄ ΚΠΔ και ορίστηκε ως πηγή των δικαιωμάτων, πέραν του νόμου και η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Μαργαρίτης Λ., Ποινική Δικονομία, Ένδικα Μέσα, Τόμος II, Έφεση και αναίρεση κατά βουλευμάτων, 2012, 417επ., Μαργαρίτης Λ., ΚΠΔ, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2012, τ. Β΄, 2506επ.).
Κατά το άρθρο 173§2 ΚΠΔ, από τις απόλυτες ακυρότητες που μνημονεύονται στο άρθρο 171, όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου να γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο, και, κατά το επόμενο άρθρο 174§1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο, καλύπτεται, κατά δε το άρθρο 176§1 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό Συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο και της προπαρασκευαστικής και της κύριας, το Δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας.
Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται, ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητας αυτής είναι το δικαστικό Συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως (Ολ.ΑΠ 1/2008 Ποιν.Χρ. 2008, 305, ΑΠ 1543/2008, ΑΠ 809/2008, ΑΠ 472/2007, ΑΠ 613/2006, Εφ.Θεσσαλ. 93/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Περαιτέρω, η εκ των άρθρων 171 §1 στοιχ. δ΄, 173§2, 174§1 και 176§1 ΚΠΔ υποχρέωση πρότασης της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας μέχρι την έναρξη της προπαρασκευαστικής διαδικασίας δεν αντίκειται στις δικονομικές εγγυήσεις περί «δίκαιης» δίκης της διάταξης του άρθρου 6§3 ΕΣΔΑ (ΝΔ 53/1974), οι οποίες δεν διακρίνουν κατ’ αρχήν μεταξύ προδικασίας και κύριας διαδικασίας στην ποινική δίκη. Από τον τελολογικό σκοπό της έχουσας αυξημένη τυπική ισχύ, κατ’ άρθρο 28 Συντάγματος, ως άνω Συμβάσεως, που συνίσταται στο ότι θα πρέπει η ποινική διαδικασία, ως σύνολο θεωρούμενη και ανεξαρτήτως των επιμέρους δικονομικών τύπων της, να μπορεί να εκτιμηθεί ότι απηχεί «δίκαιη δίκη», που δικαιολογεί την έκδοση ορθής ποινικής αποφάσεως (καταδικαστικής ή αθωωτικής), συνάγεται ότι οι ανωτέρω εγγυήσεις έχουν την έννοια ότι πρέπει να δίδεται στον κατηγορούμενο το δικαίωμα να ακουστεί πλήρως κατά την εκδίκαση της ουσίας της εναντίον του κατηγορίας υπό Δικαστού που εκδίδει οριστική απόφαση. Εφαρμόζονται, επομένως, κυρίως στην επ’ ακροατηρίου διαδικασία και αναλογικώς μόνο στη μη επιβαλλόμενη από την ΕΣΔΑ προανάκριση, όταν και όπου η τελευταία προβλέπεται προς βάσανο της κατηγορίας, τόσο υπέρ του νόμου όσο και του κατηγορουμένου.
Η ανάλογη αυτή εφαρμογή προεχόντως επιβάλλεται όταν στο στάδιο της προδικασίας λαμβάνονται δικαστικά μέτρα κατά της προσωπικής ελευθερίας και ασφάλειας του κατηγορουμένου (κατ’ άρθρον 5 της ΕΣΔΑ), οπότε πρέπει οπωσδήποτε αυτός να ακουστεί. Εφόσον, επομένως, από τις προαναφερθείσες διατάξεις του ΚΠΔ παρέχεται στον κατηγορούμενο το δικαίωμα να ζητήσει εγκαίρως την ακύρωση όσων προανακριτικών πράξεων έγιναν παρά τον νόμο και θίγουν την υπεράσπισή του και, αφετέρου, τάσσεται Δικαστής προς ακρόαση τέτοιου αιτήματος του πριν την έκδοση οριστικής απόφασης επί της εναντίον του κατηγορίας, οι εν λόγω διατάξεις δεν αντίκεινται στην ΕΣΔΑ εκ μόνου του λόγου ότι ορίζεται ως χρονικό όριο υποβολής αιτήσεως περί κηρύξεως ως ακύρων των πράξεων το πέρας της προδικασίας (Συμβ.ΑΠ 1260/2000, Ελλ.Δνη 41, 1465).
Επίσης, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 246, 248, 251, 274, 307 περίπτωση α΄ και 309 παράγραφος 1 περίπτωση δ΄ ΚΠΔ συνάγεται ότι η εξέταση κατά το στάδιο της προδικασίας των προτεινομένων από τον κατηγορούμενο ή τον πολιτικώς ενάγοντα μαρτύρων, εναπόκειται στην κρίση του ανακριτή ο οποίος προβαίνει σε αυτήν αν την θεωρεί αναγκαία για την ανακάλυψη της αλήθειας, η παράλειψη δε, του ανακριτή να ερευνήσει κάθε μέσο υπερασπίσεως του κατηγορουμένου, το οποίο ο τελευταίος επικαλείται ως χρήσιμο για την ανακάλυψη της αλήθειας και ειδικότερα η παράλειψη αυτού (ανακριτή) να εξετάσει για τον σκοπό αυτόν τους προταθέντες από τον κατηγορούμενο κατά την προδικασία μάρτυρες, δεν επάγεται απόλυτη ακυρότητα, ούτε συνιστά αρνητική υπέρβαση εξουσίας, χωρούσας μόνο προσφυγή στο Συμβούλιο κατ’ άρθρο 307 ΚΠΔ, ενώ δεν προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, ούτε από τη μη λήψη υπόψη από το Δικαστικό Συμβούλιο καταθέσεων των προταθέντων από τον κατηγορούμενο μαρτύρων (Μαργαρίτης, Λ., ΚΠΔ, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2012, τ. Ε΄, 2519 επ., ΑΠ 650/1998, ΠοινΧρ. ΜΘ΄, 137 επ., ΣυμβΑΠ 1466/1997, ΠοινΧρ. ΜΗ΄, 967 επ., ΣυμβΑΠ 136/1988, ΠοινΧρ. ΛΗ΄, 599 επ., ΣυμβΑΠ 704/1984, ΠοινΧρ. ΛΔ, 1023).
Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 465 παράγραφος 1, 473 παράγραφος 1 και 474 ΚΠΔ, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος μπορεί να ασκήσει έφεση κατά Βουλεύματος, εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την επίδοσή του, αν είναι γνωστής διαμονής και διαμένει στην ημεδαπή και τριάντα (30) ημερών, από την επίδοσή του, αν διαμένει στην αλλοδαπή, είτε αυτοπροσώπως, είτε μέσω αντιπροσώπου που έχει εντολή, κατά τους όρους του άρθρου 96 παράγραφος 1 ΚΠΔ, με δήλωσή του στον Γραμματέα του Δικαστηρίου, που εξέδωσε το Βούλευμα ή στον Γραμματέα του Ειρηνοδικείου ή στον Προϊστάμενο της Προξενικής Αρχής, που βρίσκεται στο Εξωτερικό και στην Περιφέρεια των οποίων αυτός (ο κατηγορούμενος) κατοικεί ή διαμένει προσωρινά, ενώ για την δήλωση συντάσσεται έκθεση, που υπογράφεται από εκείνον που την υποβάλλει και από εκείνον που τη δέχεται, στην οποία πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους ασκείται το ένδικο μέσο.
Στην περίπτωση που ασκείται έφεση κατά Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών από τον κατηγορούμενο που παραπέμπεται με αυτό για κακούργημα, με λόγο την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, σύμφωνα με την περίπτωση β΄ του άρθρου 478 ΚΠΔ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 παράγραφος 2 Ν. 3904/2010, δεν αρκεί η επίκληση και μόνον αυτού του λόγου στην έκθεση εφέσεως, όπως είναι αυτός διατυπωμένος στο ως άνω άρθρο, για το παραδεκτό της εφέσεως. Για να είναι η έφεση παραδεκτή σε αυτή την περίπτωση πρέπει στην έκθεση εφέσεως : α) να γίνεται αναφορά της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, η οποία κατά τον εκκαλούντα ερμηνεύθηκε και εφαρμόστηκε εσφαλμένα από το εκκαλούμενο Βούλευμα και εφόσον αυτή σχετίζεται με την κατηγορία που αντιμετωπίζει και β) να εξειδικεύεται η συγκεκριμένη πλημμέλεια κατά την ερμηνεία και εφαρμογή της από το εκκαλούμενο Βούλευμα και να παρατίθεται η κατά τον εκκαλούντα ορθή (Συμβ.Εφ.Αιγαίου 24/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 227 του νέου Κ.Π.Δ. (που αποτελεί μεταφορά του άρθρου 226 Α του προϊσχύοντος Κ.Π.Δ.) ορίζεται ότι: «1. Κατά την εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος των πράξεων που αναφέρονται στα άρθρα 323Α παρ. 4, 324, 336, 337 παρ. 3, 338, 339, 342, 343, 345, 348, 348Α, 348Β, 348Γ, 349, 351Α Π.Κ., καθώς και στα άρθρα 29 παρ. 5 και 6 και 30 του ν. 4251/2014, διορίζεται και παρίσταται, ως πραγματογνώμων, ειδικά εκπαιδευμένος παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος, που υπηρετεί στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων ή που περιλαμβάνεται στον πίνακα πραγματογνωμόνων, όπου αυτά δεν λειτουργούν. Η εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος διενεργείται υποχρεωτικά στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας ή, όπου αυτά δεν λειτουργούν, σε χώρους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για τον σκοπό αυτόν, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση και με όσο το δυνατόν περιορισμένο αριθμό συνεντεύξεων. 2. Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς, καθώς και με τους τυχόν διορισμένους τεχνικούς συμβούλους του κατηγορουμένου, μη εφαρμοζομένου κατά τα λοιπά του άρθρου 207 ως προς το θέμα της προσωπικής επαφής αυτών με τον ανήλικο.
Για τον σκοπό αυτόν χρησιμοποιεί κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου και διατυπώνει τις διαπιστώσεις του σε γραπτή έκθεση, που αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της δικογραφίας. Η εξέταση του ανηλίκου διενεργείται από τους προανακριτικούς υπαλλήλους και τους δικαστικούς λειτουργούς για του παρισταμένου παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου … 3. Οι συνήγοροι των διαδίκων έχουν δικαίωμα να ζητήσουν να υποβληθούν στον ανήλικο από τον ανακρίνοντα ερωτήσεις, τις οποίες έχουν προηγουμένως διατυπώσει εγγράφως, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου οι ερωτήσεις αυτές είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου. 4. Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας. 5. Αν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου, η γραπτή κατάθεσή του αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο. Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως, εφόσον κρίνεται απολύτως αναγκαίο…».
Στο κρινόμενο και ήδη πληττόμενο Βούλευμα, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών έκρινε επί σχετικής αιτήσεως του υπόπτου, η οποία υποβλήθηκε κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξέτασης. Με την αίτηση αυτή, ζητούσε την κήρυξη απόλυτης ακυρότητας και συγκριμένα : αφενός της αρχικής εξέτασης χωρίς όρκο της ανήλικης φερόμενης παθούσας, με την οποία η τελευταία κατήγγειλε την τέλεση σε βάρος της του αδικήματος του άρθρου 348Α Ν.Π.Κ. κατοχή, επίδειξη, διάθεση υλικού παιδικής πορνογραφίας, με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15° έτος της ηλικίας του), για τον λόγο ότι κατά την εξέταση αυτή δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία του άρθρου 227 Κ.Π.Δ., ήτοι αυτή δόθηκε χωρίς την παρουσία παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχίατρου ή (σε περίπτωση έλλειψης αυτών) παρουσία ψυχολόγου ή ψυχιάτρου αφετέρου της επαναληφθείσας, στο πλαίσιο της προκαταρκτικής εξέτασης, κατάθεσης της ανωτέρω ανήλικης, η οποία δόθηκε μεν παρουσία πραγματογνώμονα – παιδοψυχολόγου, πλην όμως χωρίς να λάβει χώρα γνωστοποίηση στον ύποπτο του διορισμού παιδοψυχολόγου και των στοιχείων αυτού, όπως ρητά προβλέπεται στα άρθρα 192 και 204 Κ.Π.Δ., ούτως ώστε ο τελευταίος να δύναται να ασκήσει τα δικαιώματά του για υποβολή αίτησης εξαίρεσης του πραγματογνώμονα – παιδοψυχολόγου (άρθρο 192 Κ.Π.Δ.) ή ακολούθως και διορισμό τεχνικού συμβούλου (άρθρο 204 Κ.Π.Δ. αντίστοιχα).
α) Με τη διάταξη του άρθρου 227 του νέου Κ.Π.Δ. (άρθρο 226Α του προϊσχύοντος Κ.Π.Δ.) θεσπίστηκε ένας ειδικός κανόνας κτήσεως αποδείξεων και συγκεκριμένα ότι η μαρτυρική εξέταση ανήλικων θυμάτων των εγκλημάτων που προβλέπονται στην εν λόγω διάταξη γίνεται κατόπιν προετοιμασίας και με την παρουσία παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου. Η συγκεκριμένη διάταξη όμως, εκτός από το βασικό σκοπό που υπηρετεί, που δεν είναι άλλος από την προστασία των δικαιωμάτων του ανηλίκου, συμβάλλει και στην υπεράσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, καθώς (ενδεικτικά) με τη βοήθεια της έκθεσης του παιδοψυχολόγου / παιδοψυχιάτρου, τα Δικαστικά Πρόσωπα που επιλαμβάνονται της υπόθεσης θα αξιολογήσουν την ικανότητα του ανηλίκου να καταθέσει επί των γεγονότων και την αξιοπιστία της ίδιας του της κατάθεσης (Εφ Κρητ. 113/2015, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Για τον λόγο αυτόν πρέπει να τηρούνται όλες οι διαδικασίες, όπως αυτές προβλέπονται στις σχετικές διατάξεις, με τις οποίες παρέχονται, ορισμένες έστω, εγγυήσεις, ως αντιστάθμισμα στην αδυναμία του υπόπτου ή του κατηγορουμένου να εξετάσει σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του ανήλικο φερόμενο θύμα (βλ. Σ. Τσάκο σε Λ. Μαργαρίτη, Κ.Π.Δ. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 227, σελ. 1227). Σε περίπτωση επομένως εξέτασης του ανήλικου θύματος των αδικημάτων που αναφέρονται στο άρθρο 227 Κ.Π.Δ., χωρίς την τήρηση της προβλεπόμενης σε αυτό διαδικασίας προκαλείται απόλυτη ακυρότητα κατ’ άρθρο 171 παρ. 1δ΄ Κ.Π.Δ.
β) Όπως ρητά ορίζεται και στην ίδια τη διάταξη του άρθρου 227 Κ.Π.Δ., ο παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος ενεργεί στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας ως πραγματογνώμων, (Συμβ.Πλημ.Ρόδ. 222/2012, ΠοινΔικ 2015, 409), η δε έρευνα για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου συνιστά μία ειδικότερη μορφή πραγματογνωμοσύνης (Γ. Μπουρμάς, παρατ. σε ΣυμβΠλημΧαλκ 257/2011, ΠοινΔικ 2012, 619). Για τον λόγο αυτόν εφαρμόζονται οι διατάξεις που αφορούν την πραγματογνωμοσύνη (άρθρο 183 επ. Κ.Π.Δ.) (βλ. Σ. Τσάκο σε Λ. Μαργαρίτη, ό.π., άρθρο 227, σελ. 1230). Ο ύποπτος ή ο κατηγορούμενος επομένως έχει το δικαίωμα για υποβολή αιτήματος εξαίρεσης του παιδοψυχολόγου / παιδοψυχίατρου (άρθρο 192 Κ.Π.Δ.) (Το άρθρο 192 του Κ.Π.Δ. ορίζει ότι «Δικαίωμα να υποβάλλουν αίτηση για εξαίρεση έχουν ο Εισαγγελέας και οι διάδικοι και μπορούν να το ασκήσουν ωσότου οι πραγματογνώμονες αρχίσουν το έργο τους. Γι’ αυτό το λόγο εκείνος που διόρισε τους πραγματογνώμονες πρέπει σε κάθε περίπτωση να γνωστοποιήσει εγγράφως ταυτόχρονα τα ονοματεπώνυμά τους στον Εισαγγελέα και στους διαδίκους, εκτός αν αυτό είναι αδύνατο ή αν συντρέχει η περίπτωση του άρθρου 187 …») και για το λόγο αυτό πρέπει να λαμβάνει χώρα έγγραφη γνωστοποίηση του ονόματος του τελευταίου κατ’ άρθρο 192 Κ.Π.Δ. (βλ. Σ. Τσάκο, ό.π., σελ. 1231).
Σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 192 Κ.Δ.Π. επισημαίνεται ότι : Πρώτον, στη διάταξη αυτή καθορίζονται τα δικαιούμενα πρόσωπα προς υποβολή αίτησης εξαίρεσης του πραγματογνώμονα, σε πραγματογνωμοσύνη που διατάχθηκε κατά τη διάρκεια προκαταρκτικής εξέτασης, αστυνομικής προανάκρισης, προανάκρισης ή ανάκρισης. Μεταξύ των προσώπων αυτών είναι όχι μόνο ο κατηγορούμενος, αλλά και ο ύποπτος, ήτοι το πρόσωπο σε βάρος του οποίου έλαβε χώρα η μήνυση, ή η έγκληση, ή σε βάρος του οποίου αποδίδεται πάντως η τέλεση της αξιόποινης πράξης (ΣυμβΑΠ 903/2010 με συμφ. ΕισΠροτ (Ν. Τσάγγα), ΠοινΧρ 2011, 265, ΣυμβΑΠ 2176/2007 με συμφ. Εισ. προτ. (Α. Ζύγουρα), ΠοινΔικ 2008, 304, ΣυμβΠλημΠειρ 536/2016, ΠοινΔικ 2017, 1235, ΣυμβΠλημΛαρ 445/2012, ΠοινΔικ 2013, 414, ΣυμβΠλημΡοδ 21/2011, ΝΟΜΟΣ). Άλλωστε, πρέπει να σημειωθεί ότι κατά το άρθρο 70 του νέου Κ.Π.Δ. ρητά αναφέρεται ότι διάδικος στην ποινική δίκη είναι και ο ύποπτος.
Δεύτερον, στο εδάφιο β΄ του άρθρου 192 Κ.Π.Δ. καθιερώνεται η υποχρέωση του οργάνου που διατάσσει την πραγματογνωμοσύνη (ανακριτικού υπαλλήλου, ανακριτή κλπ.) να προβεί σε έγγραφη γνωστοποίηση των στοιχείων του πραγματογνώμονα που διορίστηκε στον Εισαγγελέα και στους διαδίκους, ούτως ώστε τα ανωτέρω πρόσωπα να μπορέσουν να ασκήσουν το δικαίωμά τους για υποβολή αίτησης εξαίρεσης, εν όψει και της ανάγκης εξασφάλισης της αμεροληψίας και αντικειμενικότητας της πραγματογνωμοσύνης (ορ. αιτιολογική έκθεση ν. 4620/2019, σελ. 58). Η υποχρέωση γνωστοποίησης του άρθρου 192 εδάφιο β΄ Κ.Π.Δ. είναι αυτοτελής έναντι της υποχρέωσης γνωστοποίησης πρόσκλησης για διορισμό τεχνικού συμβούλου που προβλέπεται στο άρθρο 204 παράγρ. 1 Κ.Π.Δ., και ως εκ τούτου η πρώτη δεν καθιστά περιττή τη δεύτερη (ΣυμβΕφΠειρ 31/2002, ΠοινΔικ 2002, 893, X. Σεβαστίδη, Κ.Π.Δ. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τ. II, άρθρο 192, σελ. 2395).
Τρίτον, η παράλειψη γνωστοποίησης του ονόματος του πραγματογνώμονα στον κατηγορούμενο προκαλεί απόλυτη ακυρότητα της πράξης της πραγματογνωμοσύνης, κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 δ’ Κ.Π.Δ., καθότι παραβιάζεται η διάταξη του άρθρου 192 εδάφια α’ και β’ που αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και προβλέπει το δικαίωμά του σε υποβολή αίτησης εξαίρεσης του πραγματογνώμονα [ΣυμβΑΠ 2467/2008, ΠοινΧρ 2009, 892, ΣυμβΑΠ 2176/2007 (με συμφ. Εισ. προτ. Α. Ζύγουρα), ΠοινΧρ 2007, 120, Συμβ ΑΠ 1443/1999, ΠοινΧρ 2000, 697, ΣυμβΑΠ 1165/1995, ΠοινΧρ 1996, 271, ΣυμβΕφΠειρ 301/2002, ΠοινΔικ 2002, 893, ΣυμβΠλημΛαρ 442/2012, ΠοινΔικ 2013, 414].
γ) Περαιτέρω, υπό την ισχύ του άρθρου 227 στο νέο Κ.Π.Δ., κατοχυρώθηκε η δυνατότητα του υπόπτου ή κατηγορουμένου στο διορισμό τεχνικού συμβούλου (άρθρο 204 Κ.Π.Δ.) στο πλαίσιο της διαδικασίας που προβλέπεται στην ανωτέρω διάταξη. Τούτο προκύπτει αφενός από την απάλειψη της φράσης που υπήρχε στη διάταξη του άρθρου 226Α του προϊσχύοντος Κ.Π.Δ. και ανέφερε ότι η ειδική διαδικασία εξέτασης του ανήλικου μάρτυρα – φερόμενου θύματος λαμβάνει χώρα «χωρίς να εφαρμόζονται κατά τα λοιπά σε διατάξεις των άρθρων 204 – 208», αφετέρου δε, από τη διάταξη του άρθρου 227 παρ. 2 εδ. α΄ Κ.Π.Δ. το οποίο ορίζει ρητά ότι «… Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς, καθώς και με τους τυχόν διορισμένους τεχνικούς συμβούλους του κατηγορουμένου μη εφαρμοζόμενου κατά τα λοιπά του άρθρου 207 ως προς το θέμα της προσωπικής επαφής αυτών με τον ανήλικο ..».
Επειδή, κατά τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 του Π.Κ. «Όποιος ενεργεί ασελγή πράξη με πρόσωπο νεότερο από 15 ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμωρηθεί βαρύτερα για το έγκλημα του άρθρου 351 Α, ως εξής : α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δώδεκα (12) αλλά όχι τα δεκατέσσερα (14) έτη, με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών και γ) αν συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα (14) και μέχρι τα δεκαπέντε (15) έτη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών».
Από την ως άνω διάταξη, που έχει ως σκοπό την προστασία της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, συνάγετα ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης παιδιού, απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από γενετήσια άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε (15) ετών, κατά τις σε αυτήν ως προς την ηλικία διακρίσεις και προβλεπόμενες αντίστοιχα ποινές, η οποία, αντικειμενικά μεν, προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή, αποτελεί ασελγή πράξη όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και ο ασπασμός στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Ο δράστης πρέπει να γνωρίζει, ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των δεκαπέντε (15) ετών, αρκεί, όμως, ως προς το σημείο αυτό και ο ενδεχόμενος δόλος, που υπάρχει όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος (Ολ.ΑΠ. 3/2018 Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Επίσης από τη διάταξη του άρθρου 342 παρ. 1α και 2β Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 του Ν. 3500/2006, που ορίζει : «1) ο ενήλικος ο οποίος ενεργεί ασελγείς πράξεις με ανήλικο, τον οποίο του έχουν εμπιστευθεί για να τον επιβλέπει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά, τιμωρείται ως εξής : α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα (14) έτη, με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα (14) έτη, όχι όμως και τα δεκαοκτώ (18) έτη, με κάθειρξη. 2) Συνιστά επιβαρυντική περίσταση η τέλεση της πράξης της πρώτης παραγράφου: α) από οικείο, β) από πρόσωπο που συνοικεί με τον ανήλικο ή διατηρεί φιλικές σχέσεις με τους οικείους του».
Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του προβλεπόμενου από αυτήν εγκλήματος της κατάχρησης ανηλίκων σε ασέλγεια απαιτείται ομοίως οποιαδήποτε υπό γενετήσια άποψη ασελγής πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκατεσσάρων (14) ετών, η οποία αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη, μόνο στην περίπτωση που το ανήλικο αυτό οι έχοντες την επιμέλειά του το έχουν εμπιστευθεί στον ενήλικο δράστη για κάποιον λόγο για να τον επιβλέψει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά, παραβιαζόμενης έτσι με κατάχρηση της εμπιστοσύνης που του επέδειξαν (ΑΠ 985/2017 Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Με την διάταξη αυτή προστατεύεται η γενετήσια ελευθερία των ανηλίκων, οι οποίοι, λόγω των ιδιαίτερων και δη συγκεκριμένων σχέσεων εμπιστοσύνης με τον δράστη, είναι περισσότερο εκτεθειμένοι σε γενετήσιες προσβολές από αυτόν (ΑΠ 1562/2016 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Η κατάχρηση ανηλίκων σε ασέλγεια μπορεί να συρρέει αληθώς κατ’ ιδέαν με την αποπλάνηση παιδιών, αφού, στην προαναφερόμενη περίπτωση, προσβάλλονται, κατά τα προεκτιθέμενα, δύο αυτοτελή έννομα αγαθά, ήτοι αφενός ο οφειλόμενος σεβασμός προς το νεότερο από δεκαπέντε (15) ετών ανήλικο και αφετέρου η σχέση εμπιστοσύνης που υπάρχει μεταξύ δράστη και θύματος (ΑΠ 347/2019, ΑΠ 1111/2005 – ΑΠ 710/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ).
Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 98 του Ποινικού Κώδικα, όπως ίσχυε πριν την προσθήκη σε αυτή δεύτερης παραγράφου με το άρθρο 14 παρ.11 του Νόμου 2721/1999 «αν οι περισσότερες πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το Δικαστήριο μπορεί αντί να εφαρμόσει την διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 να επιβάλει μία και μόνο ποινή». Για την επιμέτρηση της το Δικαστήριο λαμβάνει υπ’ όψη το όλο περιεχόμενο των μερικοτέρων πράξεων (ΑΠ 1235/2017, ΑΠ 1440/2015, ΑΠ 394/2015, ΑΠ 532/2015, ΑΠ 306/2013 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1174/91 Συμβ. Π.Χρ. MB, σελ. 138, ΑΠ 620/91 ΠΧρ ΜΑ, 1131, ΑΠ 633/90 Π. Χρ. ΜΑ, 72, ΑΠ 773/89 Π. Χρ. Μ, 159 Συμβ., Η Γάφου Ποινικόν Δίκαιον ειδ. Μέρος τεύχος ΣΤ, σελ. 6 επ. 56 – 57, Τούση – Γεωργίου Ποινικός Κώδιξ τόμος Β’, σελ. 1008).
Στην κρισιολογούμενη περίπτωση, ερευνητέα τυγχάνει η γενομένη αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού (εγγράφου και εμμαρτύρου) από το Βούλευμα του Πρωτοβαθμίου Δικαστικού Συμβουλίου και η εν συνόλω διερεύνηση της υποθέσεως σε νομικό και πραγματικό επίπεδο, με βάση τα προεκτεθέντα. Εν προκειμένω, η ποινική δίωξη ασκήθηκε με αφορμή τις σχετικές, από το καλοκαίρι του 2017 καταγγελίες της μητρός του ανηλίκου, για τέλεση ασελγών πράξεων επ’ αυτού.
Παραγγέλθηκε σχετικώς και νομοτύπως διενεργήθηκε προκαταρκτική εξέταση (δις) και ακολούθως κυρία ανάκριση, η οποία περατώθηκε νομίμως με την απολογία του κατηγορουμένου και τη νομότυπη γνωστοποίηση του πέρατος στον κατηγορούμενο και στον αντίκλητο αυτού (άρθρα 270 παρ. 1 και 308 παρ. 4 Κ.Π.Δ.).
Όπως συνάγεται από τις παραδοχές του προσβαλλομένου Βουλεύματος, κατόπιν επιτρεπτής επισκόπησης των στοιχείων της δικογραφίας στο παρόν στάδιο, ιδίως από τη διενεργηθείσα αρχικώς προκαταρκτική εξέταση και την επακολουθήσασα κυρία ανάκριση, από τις ένορκες καταθέσεις των νομίμως εξετασθέντων μαρτύρων, από τα έγγραφα και τα στοιχεία της δικογραφίας, ως και από την απολογία του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά :
Με το νυν προσβαλλόμενο, υπ’ αρ. 1903/2020, Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, αρμοδίως το Συμβούλιο απεφάνθη να παραπεμφεί ο ανωτέρω κατηγορούμενος στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου.
Στην προκειμένη περίπτωση, η ανωτέρω έφεση του κατηγορουμένου αναφέρει ότι εκκαλεί ενώπιον ημών, το υπ’ αριθμ. 538/2021 οριστικό και παραπεμπτικό Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, επικυρωμένο αντίγραφο του οποίου επεδόθη στον πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορουμένου, Γ. Α. Χ. στις 29/7/2021, ο οποίος και αντιπροσώπευσε τον εντολέα του στην άσκηση του ενδίκου μέσου, αιτούμενος την εξαφάνισή του για τους κάτωθι αληθείς, νόμιμους και βάσιμους λόγους (κατ’ αυτόν) και για όσους προσθέσει, επί της υποθέσεως , όπως ρητώς ανέφερε.
Ακολούθως, παρέθεσε ένα σύντομο ιστορικό της υποθέσεως, το οποίο διέλαβε ότι, κατόπιν της από 15/5/2019 ένορκης κατάθεσης – έγκλησης της Ο. Μ. του Ε., ενώπιον του Τ.Α. … – …, η οποία διαβιβάσθηκε στην Διεύθυνση Ασφαλείας Αττικής – Υποδιεύθυνση Προστασίας Ανηλίκων Ασφαλείας, και έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου …/616/17-5-2019, ο εκκαλών κατέθεσε τις από 22/7/2019 έγγραφες εξηγήσεις του, αναφορικά με την αρχικά αποδιδόμενη εις αυτόν, παράβαση του άρθρου 337 Π.Κ., στην οποία αναφέρεται με την έφεσή του.
Εν συνεχεία, η ανωτέρω δικογραφία κατατέθηκε στην Εισαγγελία Πειραιά και έλαβε Α.Β.Μ. …, ενώ δυνάμει της υπ’ αριθμ. … παραγγελίας της Εισαγγελίας Πειραιά, ασκήθηκε ποινική δίωξη και διενεργήθηκε ανάκριση για το αδίκημα του άρθρου 339 παρ. 1 Π.Κ.
Περατωθείσης της κυρίας ανάκρισης, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 594/2020 πρόταση της Εισαγγελίας Πειραιά και επ’ αυτής, το υπ’ αριθμ. 711/2020 Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιά, με το οποίο διετάχθη περαιτέρω ανάκριση, προκειμένου να ληφθεί κατάθεση της ανήλικης, Ε. – Ρ. Α., κατά τους όρους και τις προϋποθέσεις της διάταξης του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ.
Μετά ταύτα εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 390/2020 διάταξη, με την οποία η ψυχολόγος, Σ. Γ., ορίσθηκε πραγματογνώμονας, προκειμένου να ενεργήσει κατά τα αναφερόμενα στο ανωτέρω Βούλευμα και στη διάταξη, ενώ ο κατηγορούμενος διόρισε, νομίμως, προσηκόντως και εμπροθέσμως, τον παιδοψυχίατρο, Α. Β., ως τεχνικό σύμβουλο αυτού.
Ακολούθως, η ανήλικη, Ε. – Ρ. Α., αφού προηγουμένως επισκέφθηκε – όπως αυτός ενημερώθηκε – το ιατρείο της ανωτέρω ορισθείσης ψυχολόγου, προς αξιολόγηση εκεί της αντιληπτικής ικανότητας και της ψυχικής κατάστασής της, εξετάσθηκε ανωμοτί, στις 8/1/2021, ενώπιον του Ε’ Ανακριτή του Πρωτοδικείου Πειραιά, παρουσία της μητέρας της, Ο. Μ., χωρίς η κατάθεσή της να καταγραφεί σε οποιοδήποτε ηλεκτρονικό, οπτικοαουστικό μέσο, όπως ρητά απαιτείται και επισημαίνεται στη διάταξη του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ., αλλά και στην υπό κρισιολόγηση έφεση κατά του Βουλεύματος.
Μετά την κατάθεση της ανηλίκου, υπό τις ανωτέρω συνθήκες (παρουσία της μητέρας της και ελλείψει καταγραφής της κατάθεσης σε οπτικοαουστικό μέσο), υποβλήθηκε προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά, η υπ’ αριθμ. 441/2021 πρόταση του Εισαγγελέα Πειραιά, με την οποία απερρίφθη ως αβάσιμη η λεπτομερώς αναφερομένη στο από 21/1/2021 συμπληρωματικό υπόμνημα, ένσταση απολύτου ακυρότητας, ενώ προτάθηκε να δικασθεί ο κατηγορούμενος, ως υπαίτιος των πράξεων των άρθρων 339 Π.Κ. ενώπιον του μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου του Εφετείου Πειραιά.
Επί της ανωτέρω, υπ’ αριθμ. 441/2021 Εισαγγελικής πρότασης το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά εξέδωσε το εκκαλούμενο και προσβαλλόμενο με την παρούσα, υπ’ αριθμ. 538/2021 Βούλευμα, κατά του οποίου ο εκκαλών επάγεται τα ακόλουθα, όπως ανέφερε προσηκόντως και εμπροθέσμως, λαμβανομένης υπ’ όψιν της αναστολής των προθεσμιών κατά τον μήνα Αύγουστο (άρθρο 473 Κ.Ποιν.Δ), στο πλαίσιο της νυν κρινομένης εφέσεώς του ο κατηγορούμενος, ζητών την εξαφάνιση του Βουλεύματος. Κατά του ως άνω απαλλακτικού Βουλεύματος ασκήθηκε το ένδικο μέσο της Εφέσεως, με προσβαλλόμενα τμήματα ιδίως το αιτιολογικό και καθ’ ολοκληρίαν το διατακτικό αυτού , για συγκεκριμένους λόγους.
Η παρούσα έφεση ασκείται νομίμως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τις διατυπώσεις του άρθρου 473 παράγραφος 1 εδάφια α΄, β΄ και γ΄ Κ.Π.Δ., με τη νομότυπη αυθημερόν (24-2-2020) δήλωση ενώπιον του Γραμματέα του Δικαστηρίου, που εξέδωσε το εκκαλούμενο Βούλευμα, συνταχθείσας της σχετικής έκθεσης, στην οποία διατυπώνονται οι λόγοι ασκήσεως του ενδίκου μέσου, εδράζεται δε στους ακολούθους λόγους Έφεσης :
Α’ ΛΟΓΟΣ ΕΦΕΣΗΣ
Το εκκαλούμενο και προσβαλλόμενο Βούλευμα απέρριψε το υποβληθέν με το από 21/1/2021, νομίμως και εμπροθέσμως κατατεθειμένο, συμπληρωματικό απολογητικό υπόμνημα του εκκαλούντος και με το από 21/5/2021 υπόμνημα επί της εισαγγελικής πρότασης, αίτημα να αναγνωριστεί η απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας εξέτασης της ανηλίκου, Ε. – Ρ., ενώπιον του κ. Ανακριτή Πειραιά, ιδιαιτέρως γιατί η κατάθεση της ανηλίκου έλαβε χώρα στο γραφείο του αρμοδίου Ανακριτή και δεν καταχωρίστηκε σε ηλεκτρονικό, οπτικοαουστικό μέσο (ορ. Βούλευμα σελ. 18, παρ. Ill και σελ. 21, στιχ. 12 -14), όπως απαιτείται εκ του Νόμου (άρθρο 227 Κ.Π.Δ.).
Συνεπεία της απουσίας μαγνητοσκόπησης ή / και ηχογράφησης της κατάθεσης της ως και της μη καταχώρισης – καταγραφής των ερωτήσεων και απαντήσεων σε οπτικοαουστικό μέσο, ο απολογούμενος και ο διορισθείς τεχνικός σύμβουλος στερηθήκαμε του δικαιώματος και δεν είμαστε σε θέση να προβούμε σε οποιαδήποτε αξιολόγηση των όσων η ανήλικη υποστήριξε, συνοδεία της μητέρας της, καίτοι είχα αιτηθεί, κατά τρόπον πλήρως αιτιολογημένο και βάσιμο, την απαγόρευση παρουσίας της Ο. Μ., κατά την κατάθεση της θυγατέρας της : όμως (και) το αίτημα τούτο απορρίφθηκε σιγή υπό του κου Ανακριτή, όπως αναφέρεται και τονίζεται στην έφεση του κατηγορουμένου.
Θα πρέπει να ληφθεί υπ’ όψιν ότι η απουσία καταγραφής των ερωταποκρίσεων της Ε. – Ρ. Α., σε ηλεκτρονικό, οπτικοακουστικό μέσο, αποτελεί παράβαση των διατάξεων, που καθορίζουν την υπεράσπιση και τα εκ του Νόμου δικαιώματά μου (171 παρ. δ΄ Κ.Ποιν.Δ), την άσκηση των οποίων αιτήθηκα και εγγράφως, προσηκόντως και εμπροθέσμως, πριν την κατάθεση της ανήλικης.
Συνεπεία της ανωτέρω παράλειψης, στερήθηκε του ιδιαιτέρως σημαντικού, δικονομικού δικαιώματος να αξιολογήσει, όπως αναφέρει, τα όσα η ανήλικη υποστήριξε. Τούτο έχει ιδιαίτερη σημασία, λόγω και της απαγόρευσης, που τίθεται εκ του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ., για την παράσταση τεχνικού συμβούλου και τη συνεπεία αυτής, αδυναμίας να αξιολογηθεί υπ’ αυτού και υπό του τεχνικού συμβούλου, ο τρόπος υποβολής των ερωτήσεων και των απαντήσεων επ’ αυτών ως και οι συναισθηματικές εκφράσεις και αντιδράσεις της μάρτυρος κατά την εξέτασή της : έτσι ήταν επιβεβλημένη και άκρως απαραίτητη η εγγραφή της κατάθεσης και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, όπως άλλωστε απαιτείται εκ του Νόμου.
Σημειωτέον ότι η μεγάλη σημασία, που προσδίδεται στη χρήση φορέα καταγραφής εικόνας και ήχου, επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης αντικαθιστά τη φυσική παρουσία της ανήλικης στα επόμενα στάδια της διαδικασίας. Μάλιστα προτιμάται της έγγραφης κατάθεσης, η οποία αναγιγνώσκεται μόνο αν δεν είναι εφικτή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης στο ακροατήριο, η οποία όμως πρέπει οπωσδήποτε να έχει εγγράφει σε οπτικοακουστικό μέσο, όπως προκύπτει και εκ της ερμηνείας της διάταξης του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ.
Αντιλέγων στην πρακτική που ακολουθήθηκε ο νυν εκκαλών, επάγεται ότι, το επιχείρημα στο προσβαλλόμενο Βούλευμα, ότι δε δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα εκ του γεγονότος ότι δε λειτουργούν ακόμη τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων ή χώροι ειδικά σχεδιασμένοι και προσαρμοσμένοι για το σκοπό αυτό (βλ. και το υπ’ αριθμ. πρωτ. …/11-1-2021 έγγραφο της Προϊσταμένης της Γενικής Διεύθυνσης Διοίκησης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Ε. Κ.) και δεν υφίσταται η απαραίτητη υποδομή και ο απαιτούμενος τεχνικός εξοπλισμός […]» (ορ. σελ. 22, του βουλεύματος στιχ. 6-12), σε καμία περίπτωση θεωρεί ότι δεν αποτελεί δικαιολογία, ούτε και συγχωρεί τη μη εφαρμογή του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ. και την καταπάτηση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, προς εκτίμηση και σχολιασμό των αντιδράσεων και ισχυρισμών της ανηλίκου και μάλιστα για ιδιαιτέρως σοβαρά, ποινικά αδικήματα, για τα οποία επαπειλείται ποινή κάθειρξης. Ακόμα και μια απλή βίντεο – κάμερα, την οποία προθυμοποιήθηκε να προμηθεύσει ο ίδιος, αρκούσε για την καταγραφή της επίδικης κατάθεσης σε οπτικοακουστικό μέσο εν έτει 2021 και για να πραγματοποιηθεί η εξέταση της ανήλικης σε χώρο και με μέσα, όπως ορίζεται στον Νόμο, με σκοπό ο κατηγορούμενος ίδιος και ο τεχνικός αυτού σύμβουλος να έχουν το δικαίωμα να αξιολογήσουν τα όσα ανέφερε, τις αντιδράσεις και τις εκφράσεις της, καθώς και αν αυτές (οι αντιδράσεις και εκφράσεις) συνάδουν με τα καταγγελλόμενα, η ουσία των οποίων διερευνάται.
Σημειωτέον ότι το προσβαλλόμενο Βούλευμα κάνει ιδιαίτερη μνεία στην κατάθεση της ανήλικης (ορ. σελ. 20, στιχ. 30 και 32) και στα συναισθήματα καθώς και στις αντιδράσεις της εξ’ όσων δηλώνει η τελευταία ότι συνέβησαν (ορ. σελ. 20, στιχ. 35, 36), αν και αυτά προέκυψαν από την διενεργηθείσα πραγματογνωμοσύνη – ψυχολογική γνωμάτευση της ανήλικης από την ψυχολόγο, Σ.Γ., χωρίς την παροχή της δυνατότητας να αξιολογηθούν υπό του κατηγορουμένου και του τεχνικού συμβούλου, που είχε διορίσει. Έτσι αυτός, θεωρεί ότι επιβεβαιώνεται ο ισχυρισμός του, ότι πράγματι στερήθηκε του δικαιώματος να προβάλλει αντίθετα επιχειρήματα και απόψεις, ιδιαιτέρως για καταστάσεις, χαρακτηρισμούς και αναφορές, οι οποίες όμως ελήφθησαν ιδιαιτέρως υπ’ όψιν από το προσβαλλόμενο Βούλευμα και εν τέλει, κατά την άποψη του, αξιολογήθηκαν εσφαλμένα, χωρίς δυνατότητα να αποδείξει τούτο.
Επισημαίνει και ενώπιον ημών ότι στην παρ. 5 του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ., αναφέρεται ότι η κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο, μόνο στην περίπτωση που η ηλεκτρονική προβολή δεν είναι δυνατή. Εκ της διατύπωσης της εν λόγω διάταξης και εκ της χρήσης του όρου «προβολή», προκύπτει ρητά ότι οπωσδήποτε πρέπει να έχει προηγηθεί καταγραφή της κατάθεσης σε οπτικοακουστικό μέσο, η οποία (κατάθεση) επιτρέπεται να μην προβληθείς το ακροατήριο, μόνο αν εκεί (στο ακροατήριο) δεν είναι τεχνικά εφικτό δηλαδή, ο νομοθέτης, επιβάλλοντας την κατάθεση της ανήλικου σε ειδικά διαμορφωμένο χώρο, χωρίς την παρουσία τρίτων, και αναγνωρίζοντας την ύψιστη σημασία της καταγραφής των αντιδράσεών της κατά την κατάθεσης, ορίζει την, οπωσδήποτε καταχώριση, της εξέτασης σε οπτικοακουστικά μέσα, προκειμένου ο κατηγορούμενος να μην αποστερηθεί του δικαιώματος να αξιολογήσει τα όσα θα αναφερθούν – και μάλιστα ερήμην του, αφού δεν επιτρέπεται η παρουσία ούτε τεχνικού συμβούλου – και να κρίνει τις ερωτήσεις, τον τρόπο υποβολής τους, τις απαντήσεις, τις αντιδράσεις, τις κινήσεις του σώματος και του προσώπου και όλα εν γένει τα χαρακτηριστικά και δεδομένα της συμπεριφοράς της ανηλίκου.
Όμως το προσβαλλόμενο Βούλευμα ερμήνευσε εσφαλμένα, κατ’ αυτόν, την ανωτέρω διάταξη (ορ. σελ. 20 Βουλεύματος, στιχ. 14-17). Αν ο νομοθέτης δεν επεδίωκε την καταγραφή της κατάθεσης της ανηλίκου σε οπτικοακουστικό μέσο, τούτο θα αναφερόταν ρητά, ενώ στην παράγραφο 5 του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ., δεν θα χρησιμοποιούταν η λέξη «προβολή», η οποία παραπέμπει σε προηγούμενη εγγραφή σε οπτικοακουστικό μέσο και υποδηλώνει ότι η κατάθεση είναι ήδη καταγεγραμμένη σε φορέα εικόνας και ήχου (cd, dvd, ψηφιακό αρχείο κ.λπ.) αλλά για τεχνικούς λόγους, που αφορούν αποκλειστικά και μόνο τον χώρο του ακροατηρίου και τις υλικοτεχνικές υποδομές εκεί, δεν είναι εφικτή η προβολή της. Μάλιστα ο Νομοθέτης, γνωρίζοντας ότι στα Ελληνικά Δικαστήρια ενδέχεται να μην είναι δυνατή η εκεί, προβολή της κατάθεσης της ανηλίκου, παρέχει τη δυνατότητα να αναγνωσθεί η κατάθεσή της, η οποία όμως πρέπει να έχει αποτυπωθεί σε με ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο.
Θα πρέπει επίσης να ληφθεί υπ’ όψιν ότι η σημασία της καταχώρισης της κατάθεσης ανήλικου σε οπτικοακουστικό μέσο αναγνωρίζεται και από τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών ενάντια στη σεξουαλική εκμετάλλευση και τη σεξουαλική κακοποίηση (Σύμβαση Lanzarote, Ν. 3727/2008, Φ.Ε.Κ. Α΄ 257/2008) στο άρθρο 35, παρ. 2 της οποίας αναφέρεται ότι : «Κάθε Μέρος θα λάβει τα απαραίτητα νομοθετικά ή άλλα μέτρα για να διασφαλίσει ότι όλες οι συνεντεύξεις με το θύμα ή, όπου ενδεικνύεται, εκείνες με ένα παιδί μάρτυρα, μπορούν να βιντεοσκοπηθούν και ότι αυτές οι βιντεοσκοπημένες συνεντεύξεις μπορούν να γίνουν δεκτές ως στοιχεία κατά τη διάρκεια των δικαστικών διαδικασιών, σύμφωνα με τους κανόνες που προβλέπονται από την εσωτερική του νομοθεσία». Μάλιστα έχει κριθεί ότι υπάρχει παραβίαση όταν οι συνεντεύξεις με τα παιδιά δεν έγιναν με τρόπο προσαρμοσμένο στην ηλικία και στην ωριμότητά τους, ούτε καταγράφηκαν σε βίντεο (X κλπ. κατά Βουλγαρίας, 22457/16 απόφαση της 2/2/2021, Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως του ΕΔΔΑ, ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ, τ. 145, σελ. 92).
Κατόπιν των ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι, η κατάθεση πρέπει οπωσδήποτε να έχει πραγματοποιηθεί σε κατάλληλα διαμορφωμένο χώρο και να έχει εγγράφει σε οπτικοακουστικό μέσο, προκειμένου να τεθεί υπ’ όψιν του κατηγορουμένου και του τεχνικού συμβούλου του και εκείνοι να υποβάλλουν τις απόψεις και τα επιχειρήματά τους. Η προβολή της κατάθεσης μπορεί να παραληφθεί μόνον κατά το στάδιο της επ’ ακροατηρίω εξέτασης της υπόθεσης – όχι σε άλλο στάδιο, κατά τη ρητή διάταξη του Νόμου – και εφόσον δεν είναι τεχνικώς εφικτό εκεί (στο ακροατήριο και όχι σε άλλο στάδιο της ποινικής διαδικασίας).
Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 176 Κ.Π.Δ. αρμόδιο για την κήρυξη της ακυρότητας στην προδικασία είναι το Δικαστικό Συμβούλιο, το οποίο κηρύσσοντας την ακυρότητα διατάσσει την επανάληψη των άκυρων πράξεων, αν τούτο είναι αναγκαίο και εφικτό.
Επιπροσθέτως, κατά τη διάταξη του άρθρου 176, υπό η ακυρότητα μιας πράξης καθιστά άκυρες και επαναλήψιμες και όλες τις εξαρτημένες από αυτή, μεταγενέστερες πράξεις της ποινικής διαδικασίας, τούτο δε διότι (ΑΠ Ολ 2/1996 ΠοινΧρον. Μ ΣΤ’ , 1570), επί διαδοχικών πράξεων της ποινικής διαδικασίας, όταν η μια είναι άκυρη, η ακυρότητα εκτείνεται αυτοδικαίως και στις επόμενες και εξαρτώμενες, από αυτή. Ως αλληλεξαρτώμενες θεωρούνται, όσες πράξεις παρήχθησαν συνεπεία της άκυρης αρχικής, που αποτελεί δικονομική προϋπόθεση και λογικό νόμιμο όρο των μεταγενεστέρων πράξεων, οι οποίες συνιστούν έτσι το αναγκαίο αποτέλεσμα εκείνης. Η εξάρτηση αυτών πρέπει να είναι αποκλειστική και πραγματική και όχι τυχαία ή ευκαιριακή, έτσι ώστε όλες οι μεταγενέστερες πράξεις, να ευρίσκονται σε σχέση παρέλευσης από την άκυρη πράξη μόνο τότε κατ’ ανάγκη ελλείπει και η εγκυρότητα των μεταγενέστερων πράξεων.
Μετά ταύτα το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά, δια του προσβαλλομένου Βουλεύματος, εσφαλμένα εφήρμοσε και ερμήνευσε τη διάταξη του άρθρου 227 Κ.Ποιν.Δ., ενώ εκ της εσφαλμένης εφαρμογής της εν λόγω διάταξης, προκαλείται ταυτόχρονα (κατά τον εκκαλούντα – κατηγορούμενο) απόλυτη ακυρότητα, αφού στερήθηκε του δικαιώματος του να αξιολογήσει την κατάθεση της ανηλίκου, κατά τα ανωτέρω, οπότε και δικαιολογημένως παραπονείται ενώπιον ημών και αρμοδίου Συμβουλίου, για τη κρίση του εκκαλουμένου Βουλεύματος.
Β’ ΛΟΓΟΣ ΕΦΕΣΗΣ
Σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην έφεση, το προσβαλλόμενο Βούλευμα εσφαλμένως έκρινε ότι δεν υπήρχε λόγος αποκλεισμού της μητέρας της ανήλικης, κατά το στάδιο της κατάθεσής της ενώπιον του κ. Ανακριτή Πειραιά (ορ. σελ. 20, στιχ. 4 επ. αυτού) και απέρριψε το σχετικό αίτημά του, ενώ ταυτόχρονα παρέβλεψε και ουδόλως αξιολόγησε, ούτε στάθμισε ως όφειλε, το γεγονός ότι έχει υποβάλει ο κατηγορούμενος μήνυση κατά της Ο. Μ. (μητέρα της ανηλίκου), με αποτέλεσμα (και) εκείνη να εφέλκει συμφέρον εκ της έκβασης της υπόθεσης.
Επισημαίνει μάλιστα ότι, στο υπ’ αριθμ. 538/2021 Βούλευμα γίνεται μνεία στη δήθεν απουσία σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης της μητέρας στην διερευνώμενη περίπτωση, καίτοι ο εκκαλών έχει καταθέσει την από 22/7/2019 μήνυση κατά της Ο. Μ. και αποδίδει σε εκείνη, βάσιμα και δικαιολογημένα, ευθύνη για τη συμπεριφορά και πρόθεση της θυγατέρας της να επιδιώκει να προσελκύσει το ενδιαφέρον, την προσοχή και τη φροντίδα των γονέων της, ακόμα και δια όλως ιδιαιτέρως σοβαρών και αναληθών (όπως τις χαρακτηρίζει αυτές) κατηγοριών εις βάρος του κατηγορουμένου.
Μετά ταύτα, αυτός θεωρεί ότι το προσβαλλόμενο Βούλευμα όφειλε να λάβει υπ’ όψιν την νομίμως και εμπροθέσμως κατατεθείσα υπ’ αριθμ. Α.Β.Μ. … μήνυσή του, στρεφομένη κατά της μητέρας της ανηλίκου και συνακόλουθα να αναγνωρίσει το εσφαλμένο και αναιτιολόγητο της απόρριψης του αιτήματος να καταθέσει η ανήλικη, μόνη, χωρίς τη μητέρα της, καθώς και ανάλογα να εκτιμήσει τα όσα εν τέλει δήλωσε στον κ. Ανακριτή Πειραιά, παρουσία της.
Γ’ ΛΟΓΟΣ ΕΦΕΣΗΣ
Ο εκκαλών – κατηγορούμενος υποστηρίζει ότι έσφαλε το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά, δια του προσβαλλομένου Βουλεύματος, επειδή έκρινε εφαρμοστέες τις διατάξεις του άρθρου 339 Π.Κ. και όχι αυτές του άρθρου 337 Π.Κ. (ορ. σελ. 17 & 18, παρ. II, βουλεύματος).
Ειδικότερα, για την προστασία της ανηλικότητας, ο νομοθέτης πρόσθεσε σε όλες σχεδόν τις διατάξεις του 18ου Κεφαλαίου του Ειδικού Μέρους του Π.Κ., κάποια διακεκριμένη μορφή εγκλήματος, στην περίπτωση που η πράξη στρέφεται κατά ανηλίκου, με αποτέλεσμα να μην μπορούν πλέον να λειτουργήσουν οι κανόνες της συρροής. Αποτέλεσμα τούτου είναι, αφενός η συχνή παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και αφετέρου – συχνά – η συρρίκωνση, αντί για τη ζητούμενη διεύρυνση, της ποινικής προστασίας για τους ανηλίκους. Το πρόβλημα αυτό αντιμετωπίζεται με την πλήρη ανεξαρτητοποίηση των διατάξεων που αφορούν την ανηλικότητα από τις διατάξεις που στρέφονται κατά της γενετήσιας ελευθερίας του ατόμου, έτσι ώστε σε κάθε περίπτωση να λειτουργούν οι κανόνες της αληθινής συρροής.
Υπό το ανωτέρω πλαίσιο, στα άρθρα 336 – 353 Π.Κ. ρυθμίζονται, μεταξύ άλλων, σοβαρές προσβολές της ανηλικότητας στον γενετήσιο χώρο, πράξεις οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής και πράξεις που θίγουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια και ευπρέπεια. Η ρύθμιση των προσβολών αυτών έγινε από τον νομοθέτη, κατά τις σύγχρονες αντιλήψεις, όπως αποτυπώνονται στην καθημερινή ζωή, η δε επιλογή του τεθέντος όρου «γενετήσια» αντί «σεξουαλική» προτιμήθηκε, διότι πρόκειται για έννοια, η οποία ορίζει τη διαδικασία της αναπαραγωγής και τις σχετικές ή παράλληλες με αυτήν πράξεις, διαθέσεις και ορμές.
Έτσι ο όρος «γενετήσια πράξη» έχει την έννοια που προσδιορίζει η ορολογία και η επιστήμη. Πρόκειται για τη συνουσία και πράξεις, με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία, η αιδοιολειξία, ή η χρήση υποκατάστατων μέσων. Αντιθέτως, ως χειρονομίες «γενετήσιου χαρακτήρα» νοούνται πράξεις ήσσοντος βαρύτητας, οι οποίες προσβάλλουν την γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως θωπείες ή ψαύσεις του σώματος, ελαφρότερες προσβολές που δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη, ούτε καταδεικνύουν ή παρωθούν σε τέτοιας φύσης πράξεις, με βάση τη διαμορφωθείσα νομολογία.
Η υπό κρισιολόγηση έφεση, ασκηθείσα στις 3-9-2021 και στρεφομένη κατά του εκκλητού Βουλεύματος, εκδοθέντος στις 22/7/2021, τυγχάνει εμπρόθεσμη και νομότυπη, καθόσον : α) ασκήθηκε από δικαιούμενο πρόσωπο (άρθρο 463 ΠΚ) και συγκεκριμένα από τον κατηγορούμενο, β) προσβάλλει εκκλητό Βούλευμα (άρθρο 478 ΚΠΔ), γ) είναι εμπρόθεσμη διότι ασκήθηκε εντός δέκα (10) ημερών από την επίδοση του Βουλεύματος, το οποίο επιδόθηκε στον κατηγορούμενο και στον πληρεξούσιο δικηγόρο του , όπως προκύπτει, αντίστοιχα, από τα σχετικά αποδεικτικά επίδοσης, δ) ασκήθηκε ενώπιον της αρμοδίας Γραμματέως του Πρωτοδικείου Πειραιά, δηλαδή, του Δικαστηρίου που εξέδωσε το προβαλλόμενο Βούλευμα και συντάχθηκε η υπό του νόμου προβλεπόμενη υπ’ αριθμ. 26/2021 σχετική έκθεση, κατά το άρθρο 474 ΚΠΔ και ε) περιέχεται ένας τουλάχιστον λόγος εφέσεως από τους περιοριστικά αναφερομένους στη διάταξη του άρθρου 478 ΚΠΔ, ο οποίος είναι σαφής και ορισμένος. Επομένως, η υπό κρίση έφεσης κείμενους εντός εκείνων που ορίζονται περιοριστικά στις διατάξεις του ως άνω άρθρου 478 ΚΠΔ, θα πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω στην ουσία της.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά, με το προσβαλλόμενο υπ’ αριθμ. 538/2021 βούλευμά του, μετά από συνεκτίμηση όλων των μνημονευομένων κατ’ είδος αποδεικτικών μέσων, επιτρεπτή και καθολική αναφορά στην εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι προέκυψαν τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά, ως αυτό δέχθηκε ανελέγκτως . Ασκήθηκε έφεση κατ’ αυτού και εν συνεχεία συντάχθηκε και η σχετική έκθεση, στην οποία διατυπώνονται ως λόγοι άσκησής της (άρθρο 474 παρ. 2 ΚΠΔ) οι προβλεπόμενοι, κατ’ άρθρο 478 περ. α’ και β’ ΚΠΔ, λόγοι: α) της απόλυτης ακυρότητας και β) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Συνεπώς, η έφεση είναι δικονομικά παραδεκτή, αφού περιέχει τους ακριβείς λόγους έφεσης και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλομένων λόγων της.
Όσον αφορά τους τρεις λόγους εφέσεως που προέβαλε ο κατηγορούμενος, λεκτέα τα ακόλουθα :
Ως προς τον πρώτο λόγο έφεσης, μολονότι δεν αμφισβητείται ότι το αίτημα είχε υποβληθεί κατά τρόπο αιτιολογημένο, ως προς το γεγονός ότι δεν καταχωρήθηκε σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέρο η κατάθεση της ανηλίκου, η οποία έλαβε χώρα στο Ανακριτικό Γραφείο, θα πρέπει να επισημανθεί ότι η συγκεκριμένη αιτίαση έχει ήδη ανελέγκτως κριθεί από το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, το οποίο δίδει επαρκή εξήγηση ως προς το ότι δεν υφίσταται η αναγκαία υποδομή και ο απαιτούμενος τεχνικός εξοπλισμός, αλλά ούτε λειτουργούν ακόμη τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων.
Επιχείρημα υπέρ της μη προβολής της κατάθεσης της ανηλίκου, επιδιώκει να θεμελιώσει η πλευρά του κατηγορουμένου, που αναγνωρίζει ωστόσο τη δυνατότητα και να αναγνωστεί η κατάθεσή της, κατόπιν της ηλεκτρονικής αποτυπώσεως. Μάλιστα προβαίνει και στη συμπερασματική αναφορά, ως ρητή διάταξη του νόμου, ότι μόνον στο ακροατήριο και όχι σε άλλο στάδιο της ποινικής διαδικασίας είναι δυνατόν να παραληφθεί η τεχνική αυτή διαδικασία. Περαιτέρω με το υπόμνημα που υπέβαλε προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών δια της κ. Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Αθηνών, στις 25/10/2019 αιτήθηκε να κληθεί και εμφανισθεί ενώπιον του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, ομού μετά του κατηγορουμένου, μετά των πληρεξουσίων του δικηγόρων, κατά τη συνεδρία του τελευταίου επί της υποκείμενης εισαγγελικής προτάσεως, για να απαντήσει σε ό,τι ήθελε ερωτηθεί και να παράσχει διασάφηση προς την κατεύθυνση να γίνει δεκτό το ένδικο υπόμνημά του, αυτό απερρίφθη.
Όπως γίνεται δεκτό, με την ΓνωμΕισΑΠ 1/2021, επικαλούμενη τις εξής νομικές διατάξεις: άρθρα 13 [στοιχ. γ’] ΠΚ, 227, 241, 243 [παρ. 1], 245 [παρ. 1] ΚΠΔ, 62, 68, 69, 74, 75, 76 Ν 4478/2017, 43 Ν 4624/2019, 3 [παρ. 2 εδ. β’] Ν 2472/1997, 7 [παρ. 1 εδ. στ’] ΥΑ 7320/2019, αναφερόμενη στους ανήλικους μάρτυρες θύματα προσβολής προσωπικής/γενετήσιας ελευθερίας, Έννοια εγγράφου, Ηλεκτρονικά οπτικοακουστικά μέσα, τήρηση αρχείου καταθέσεων, Αρμοδιότητα Αυτοτελών Γραφείων Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων, Προστασία προσωπικών δεδομένων, καταλήγει στο ότι:
Έγγραφο είναι και κάθε μέσο το οποίο χρησιμοποιείται από υπολογιστή ή περιφερειακή μνήμη υπολογιστή, με ηλεκτρονικό, μαγνητικό ή άλλο τρόπο, για εγγραφή, αποθήκευση, παραγωγή, αναπαραγωγή στοιχείων που δεν μπορούν να διαβαστούν άμεσα, όπως επίσης και κάθε μαγνητικό, ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό στο οποίο εγγράφεται οποιαδήποτε πληροφορία, εικόνα, σύμβολο ή ήχος, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό, εφόσον τα μέσα και τα υλικά αυτά προορίζονται ή είναι πρόσφορα να αποδείξουν γεγονότα που έχουν έννομη σημασία». Εδώ φυσικά εντάσσονται και τα CD, DVD κ.λπ. (Μιχάλης-Άντα Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, έκδοση 2020, σχόλια άρθρου 216, σελ. 562, Κ. Φράγκος, Ποιν. Κώδικας, κατ’ άρθρο ερμηνεία και νομολογία Αρείου Πάγου, 2020, σελ. 155 αρ. 6, Λ. Μαργαρίτης, ΚΠΔ , ερμηνεία κατ’ άρθρο, τομ. 2ος, έκδοση 2012, σχόλια άρθρου 364, σελ. 1578-1579, παρ. 8 και 13). Κατά συνέπεια στην έννοια του εγγράφου, κατά ρητή πρόβλεψη του ανωτέρω άρθρου, εμπίπτει και το ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο (CD, DVD, USB κ.λπ.), στο οποίο θα καταχωρίζεται η κατάθεση του ανήλικου θύματος προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας.
Ως προς το ερώτημα, αν το ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο (CD, DVD, USB κ.λπ.), στο οποίο θα καταχωρίζεται η κατάθεση του ανήλικου θύματος προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας και θα συνοδεύει την έκθεση εξέτασης του ανήλικου μάρτυρα, ως στοιχείο της δικογραφίας, θα δίνεται ως αντίγραφο στους διαδίκους, ως ισχύει και με τα λοιπά έγγραφα-στοιχεία της δικογραφίας :
Εν όψει του ότι, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, στο στοιχείο (Α), το ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο (CD, DVD, USB κ.λπ), στο οποίο θα καταχωρίζεται η κατάθεση του ανήλικου θύματος προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας, συνιστά έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. γ΄ του ΠΚ, θα χορηγείται αντίγραφο αυτού στους διαδίκους, όπως ισχύει και για τα υπόλοιπα έγγραφα της δικογραφίας, σύμφωνα με τις κατά περίπτωση εφαρμοζόμενες διατάξεις του ΚΠΔ (άρθρα 100, 105, 106, 107, 108, 147, 244 ΚΠΔ)
Όπου δεν λειτουργούν Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων, οι ανωτέρω προδιαγραφές που αφορούν στη λειτουργία και τον τεχνικό εξοπλισμό των χώρων, ισχύουν και για τους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για τον σκοπό της δικανικής εξέτασης του ανήλικου θύματος, σύμφωνα με τα άρθρα 68 και 69 (εδ. α΄ παρ. 2 και παρ. 3) του νόμου (4478/2017). Οι χώροι αυτοί οργανώνονται κατά προτεραιότητα στα Δικαστήρια και τα Δικαστικά κτήρια ή εντός των Υπηρεσιών Επιμελητών Ανηλίκων και Κοινωνικής Αρωγής, με τρόπο που να εξασφαλίζεται η αποτροπή δευτερογενούς και επαναλαμβανόμενης θυματοποίησης και η εν γένει φροντίδα προς το ανήλικο θύμα, ιδίως λόγω της φύσης και του περιβάλλοντος των παραπάνω Υπηρεσιών.
Σύμφωνα δε με την αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού, τέτοιες δημόσιες αρχές είναι οι δικαστικές (ποινικά δικαστήρια, συμπεριλαμβανομένων και των ανακριτών και των πταισματοδικών) και εισαγγελικές αρχές και εν γένει οι αρχές επιβολής του νόμου (αστυνομία, λιμενικό σώμα, ελληνική ακτοφυλακή, Πυροσβεστικό Σώμα) καθώς και οι τελωνειακές αρχές και άλλες δημόσιες αρχές, όταν επεξεργάζονται δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για τους σκοπούς του πιο πάνω άρθρου (βλ. αιτιολογική έκθεση του νόμου, σχόλια άρθρου 43). Συνάγεται, συνεπώς, ότι κατά την προετοιμασία του ανηλίκου για την εξέτασή του ως μάρτυρα δεν μπορεί αυτό να συνοδεύεται από κάποιον τεχνικό σύμβουλο, διότι η παρουσία άλλου ατόμου κατά το χρόνο διεξαγωγής της διαδικασίας αυτής καταστρατηγεί τον προαναφερόμενο σκοπό του νόμου, επιφέροντας τα αντίθετα αποτελέσματα, εξ ου και ρητά αποκλείστηκε η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 204-208 ΚΠΔ περί των τεχνικών συμβούλων (ΕφΔωδ 8/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Ωστόσο και σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 2 εδ. β΄ του Ν 2472/1997 «Προστασία από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων», το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 84 του Ν 4624/2019, μόνο ως προς τα αδικήματα που περιγράφονται σ’ αυτό και το οποίο, ως ειδική διάταξη, κατισχύει έναντι του προαναφερθέντος άρθρου 43 του Ν 4624/2019, ως προς τα αδικήματα που περιγράφονται σ’ αυτό: «Οι διατάξεις του παρόντος νόμου δεν εφαρμόζονται στην επεξεργασία δεδομένων, η οποία πραγματοποιείται από: β) τις δικαστικές-εισαγγελικές αρχές και τις υπηρεσίες που ενεργούν υπό την άμεση εποπτεία τους στο πλαίσιο της απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους με σκοπό τη βεβαίωση εγκλημάτων, που τιμωρούνται ως κακουργήματα ή πλημμελήματα με δόλο και ιδίως εγκλημάτων κατά της ζωής, κατά της γενετήσιας ελευθερίας, της οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, κατά της προσωπικής ελευθερίας, κατά της ιδιοκτησίας, κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων, παραβάσεων της νομοθεσίας περί ναρκωτικών, επιβουλής της δημόσιας τάξης, ως και τελουμένων σε βάρος ανηλίκων θυμάτων».
Η ερμηνεία των ως άνω διατάξεων οδηγεί στην κρίση ότι ο χώρος αυτός για τη δικανική εξέταση των ανηλίκων μαρτύρων, θυμάτων προσβολής της προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας και ο οποίος πληροί τους όρους του άρθρου 7 της ανωτέρω Υπουργικής Απόφασης, αφού είναι ειδικά σχεδιασμένος και κατάλληλα εξοπλισμένος για τον πιο πάνω σκοπό, μπορεί αναμφίβολα να αξιοποιηθεί για τη δικανική εξέταση των ανωτέρω ανηλίκων θυμάτων κατά το άρθρο 227 ΚΠΔ. Δεν μπορεί όμως ο χώρος αυτός να υποκαταστήσει τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων «Σπίτι του Παιδιού», τις αυτοτελείς δηλαδή κατά τα ανωτέρω υπηρεσίες, διά των οποίων επιδιώκεται, πέραν της δικανικής εξέτασης και η παροχή γενικών υπηρεσιών υποστήριξης στο ανήλικο θύμα. Στο πλαίσιο δε και μόνον των Αυτοτελών Γραφείων Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων προβλέπεται από το άρθρο 7 της ΥΑ 7320/2019 «η τήρηση εμπεριστατωμένου αρχείου με το πλήρες ιστορικό κάθε ανηλίκου θύματος, καθώς και στοιχεία αξιολόγησης της πορείας του».
Το αρχείο μάλιστα αυτό, όταν συσταθεί, μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας σύστασης και λειτουργίας του «Σπιτιού του Παιδιού», θα υπόκειται, όπως είναι αυτονόητο, στις εγγυήσεις του Ν 4624/2019 για την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, δεν θα πρέπει δε να διαλαμβάνει ηλεκτρονικό αρχείο καταθέσεων των ανηλίκων θυμάτων, αλλά να εξαντλείται σε σημειώσεις του εξειδικευμένου προσωπικού του «Σπιτιού», σχετικές με το ιστορικό κάθε ανηλίκου θύματος και σε στοιχεία αξιολόγησης της πορείας του. Οι καταθέσεις των ανηλίκων θυμάτων, γραπτές ή αποθηκευμένες σε οποιοδήποτε οπτικοακουστικό ηλεκτρονικό μέσο, λαμβάνονται και χρησιμοποιούνται με ευθύνη των δικαστικών-εισαγγελικών αρχών και των υπηρεσιών που ενεργούν υπό την άμεση εποπτεία τους στο πλαίσιο της απονομής της δικαιοσύνης, κατά τις κείμενες διατάξεις, με σκοπό τη βεβαίωση εγκλημάτων (κακουργημάτων ή πλημμελημάτων με δόλο), τελουμένων σε βάρος ανηλίκων θυμάτων, χωρίς στη διαδικασία αυτή να εφαρμόζεται ο νόμος για την προστασία από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων (άρθρο 3 παρ. 2β του Ν 2472/1997). Η παρ. 2 του άρθρου 226Α ΚΠΔ αφορά τον τρόπο προετοιμασίας του ανηλίκου προκειμένου να επιτευχθεί ο αναφερόμενος στην παρ. 1 σκοπός, δηλαδή η εξέταση του ανηλίκου θύματος ως μάρτυρα, γεγονός που αιτιολογεί και την ένταξη του ανωτέρω άρθρου στο τέταρτο κεφάλαιο «Μάρτυρες» και όχι στο τρίτο κεφάλαιο «Πραγματογνώμονες και τεχνικοί σύμβουλοι».
Ενισχυτικό της θέσης αυτής είναι το γεγονός ότι στην παρ. 2 αναφέρεται πως το ανήλικο θύμα κατά την εξέταση μπορεί να συνοδεύεται από τον νόμιμο εκπρόσωπό του (γονέα, κηδεμόνα). Συνάγεται, συνεπώς, ότι κατά την προετοιμασία του ανηλίκου για την εξέτασή του ως μάρτυρα δεν μπορεί αυτό να συνοδεύεται από κανέναν, διότι η παρουσία άλλου ατόμου κατά τον χρόνο διεξαγωγής της διαδικασίας αυτής καταστρατηγεί τον προαναφερόμενο σκοπό του νόμου, επιφέροντας τα αντίθετα αποτελέσματα, εξ’ ου και ρητά αποκλείστηκε η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 204-208 ΚΠΔ περί των τεχνικών συμβούλων.
Με τη διάταξη δηλαδή αυτή εισάγεται μία ειδική διαδικασία εξέτασης προκειμένου για ανηλίκους μάρτυρες- παθόντες των αναφερόμενων ειδικότερα εγκλημάτων. Με την εισαγόμενη με τη διάταξη αυτή διαδικασία στερείται, κατ’ αποτέλεσμα, ο κατηγορούμενος από τη δυνατότητα να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία και να εξετάζει ο ίδιος ή με τον συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα. Επομένως, ο προκείμενος λόγος της έφεσης είναι απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, διότι στην περίπτωση που διατάσσεται η διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης κατ’ άρθρο 226Α ΚΠΔ δεν επιτρέπεται ο διορισμός τεχνικού συμβούλου, αφού η παρουσία του κατά την εξέταση του ανηλίκου θύματος αντιστρατεύεται τον σκοπό του νόμου, η δε άσκηση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων εκ μέρους του εκκαλούντος δεν παρεβλάφθη, δεδομένου ότι είχε δικαίωμα να λάβει γνώση των εκθέσεων των πραγματογνωμόνων και να αντιλέξει στο περιεχόμενό τους, ούτε και τίθεται θέμα απόλυτης ακυρότητας εν προκειμένω.
Ως προς τον δεύτερο λόγο έφεσης, η υπεράσπιση του κατηγορουμένου θεωρεί ότι θα έπρεπε το προσβαλλόμενο βούλευμα να σταθμίσει και να αξιολογήσει ότι και ο κατηγορούμενος έχει υποβάλλει μήνυση κατά της μητέρας της ανηλίκου, Ο. Μ. και συνεπώς εκείνη εφέλκει συμφέρον από την έκβαση της υπόθεσης, με αποτέλεσμα το ότι θα έπρεπε να καταθέσει η ανήλικη μόνη και χωρίς τη μητέρα της ωστόσο, μια αντίθετη μήνυση που επηκολούθησε της αρχικής και η οποία υπεβλήθη από τον κατηγορούμενο, θα μπορούσε να έχει και οποιαδήποτε και άλλη μορφή (όπως π.χ. μήνυση αντιπερισπασμού, προσχηματική, είτε οτιδήποτε άλλο) προκειμένου αυτός να κλονίσει την αξιοπιστία της κατάθεσης της μητέρας του, αλλά και την εν γένει παρουσία της κοντά στην ανήλικη.
Συναφώς δε και ως προεξετέθη για τον πρώτο λόγο έφεσης, τυγχάνει νόμιμη και επιτρεπτή η συνοδεία του ανηλίκου τέκνου από το νόμιμο γονέα-κηδεμόνα του , όπως είναι η μητέρα του. Βέβαια, η όποια ευθύνη της αποδίδει, όσον αφορά τη συμπεριφορά και την πρόθεση της θυγατέρας της να προσελκύσει το ενδιαφέρον, την προσοχή και την φροντίδα των γονέων της, αλλά και όλες οι αιτιάσεις της από 22/7/2019 μήνυσης αυτής του κατηγορουμένου, οι οποίες ενδέχεται να είναι αληθής ακόμη και αν το πληττόμενο υπ’ αριθμόν 538/2021 βούλευμα κάνει λόγο για απουσία σύγκρουσης συμφερόντων, αυτό δεν επάγεται την επέλευση οποιουδήποτε νομικού ή ουσιαστικού ελαττώματος του βουλεύματος, πολλώ δε μάλλον ακυρότητας, αλλά απλώς αποτελεί μία αξιολογική προσέγγισή του, η οποία έστω και εσφαλμένη δεν επηρεάζει σημαντικά το διατακτικό του και συνεπώς και ο λόγος αυτός έφεσης τυγχάνει απορριπτέος ως ουσία αβάσιμος.
Ως προς τον τρίτο λόγο έφεσης ότι έσφαλε το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά, δια του προσβαλλομένου βουλεύματος, επειδή έκρινε εφαρμοστέες τις διατάξεις του άρθρου 339 Π.Κ. και όχι αυτές του άρθρου 337 Π.Κ. (ορ. σελ. 17 και 18, παρ. II βουλεύματος) και ειδικότερα, για την προστασία της ανηλικότητας, ο νομοθέτης πρόσθεσε σε όλες σχεδόν τις διατάξεις του 18ου Κεφαλαίου του Ειδικού Μέρους του Π.Κ., κάποια διακεκριμένη μορφή εγκλήματος, στην περίπτωση που η πράξη στρέφεται κατά ανηλίκου, με αποτέλεσμα να μην μπορούν πλέον να λειτουργήσουν οι κανόνες της συρροής, επισημαίνεται ότι θα πρέπει να αναλυθούν οι σχετικές νομικές διατάξεις των άρθρων, που καθορίζουν την ειδική υπόσταση των εγκλημάτων αυτών.
Τα άρθρα τα οποία περιλαμβάνονται στο δέκατο ένατο Κεφάλαιο του νέου Ποινικού Κώδικα (άρθρα 336 έως 353), με το οποίο νομοθετικώς ρυθμίζονται σοβαρές προσβολές της προσωπικής ελευθερίας στην περιοχή της γενετήσιας ζωής, προσβολές της ανηλικότητας στον γενετήσιο χώρο, πράξεις οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής και πράξεις που θίγουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια και τη γενετήσια ευπρέπεια. Η ρύθμιση των εν λόγω προσβολών έγινε με βάση τις σύγχρονες αντιλήψεις, όπως αυτές αποτυπώνονται στην καθημερινή ζωή και συμπεριφορά των κοινωνών. Ο όρος «γενετήσια πράξη» έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη. Πρόκειται για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδοιολειξία ή η χρήση των υποκατάστατων μέσων. Ως χειρονομίες «γενετήσιου χαρακτήρα» νοούνται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες όμως προσβάλλουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του σώματος, που δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη. Τέλος, πράξη γενετήσιου χαρακτήρα είναι συμπεριφορές ή χειρονομίες, οι οποίες κατά την κοινή αντίληψη υπαινίσσονται ή καταδεικνύουν ή παρωθούν σε γενετήσιες πράξεις. Σημειώνεται ότι ο όρος «ασελγής πράξη» είχε διαχρονικά δημιουργήσει σοβαρά ερμηνευτικά προβλήματα (βλ. για τα ανωτέρω την αιτιολογική έκθεση του Ν 4619/2019).
Όπως όμως περιγράφονται στη συγκεκριμένη περίπτωση τα πραγματικά περιστατικά, αληθή υποτιθέμενα, δεν συνιστούν την ελαφρότερη μορφή των χειρονομιών, αλλά αποτελούν «πράξεις», όπως τις δέχεται παγίως η νομολογία του ανωτάτου ακυρωτικού και συνεπώς ενώ ο λόγος αυτός παραδεκτώς υποβάλλεται στο παρόν στάδιο, θα πρέπει να απορριφθεί, λόγω της νομικής του αβασιμότητας.
Με αυτά που δέχθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα, ορθά ερμήνευσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1α΄ του ΠΚ, προσδίδοντάς της το νόημα που θέλησε ο ποινικός νομοθέτης, και ορθώς υπήγαγε τα γενόμενα άνω δεκτά πραγματικά περιστατικά στον ως άνω κανόνα δικαίου, καθώς αυτά πληρούν τη νομοτυπική μορφή του προκειμένου αδικήματος και στοιχειοθετούν την αντικειμενική του υπόσταση. Οι προπεριγραφείσες πράξεις που φέρεται ότι τέλεσε ο εκκαλών σε βάρος της ανήλικης εμπίπτουν στην έννοια των «ασελγών» πράξεων, αλλά και των «γενετήσιων» πράξεων, κατά τη διατύπωση του πρόσφατου ποινικού νομοθέτη, καθώς αυτές είναι ίδιας βαρύτητας με τη συνουσία από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, προσέβαλαν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας της ανήλικης και έγιναν με πρόθεση τη διέγερση και την ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και δεν είναι πράξεις ήσσονος βαρύτητας που έγιναν με πρόθεση προσβολής και μόνο της αιδούς και της αξιοπρέπειας της παθούσας στο πεδίο της γενετήσιας ζωής της. Τα περιγραφόμενα, συνεπώς, περιστατικά δεν δύνανται να υπαχθούν στο πραγματικό του άρθρου 337 παρ. 2 ΠΚ, τα δε αντίθετα από τον εκκαλούντα-κατηγορούμενο υποστηριζόμενα με τον λόγο τούτο της έφεσης κρίνονται νόμω αβάσιμα.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω , φρονούμε ότι από το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων, που τέθηκαν υπόψη του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιά, πριν την έκδοση του εκκαλουμένου Βουλεύματος, σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά, που εκτίθενται στην σχετική εισαγγελική πρόταση, προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του, οι οποίες εκτιμήθηκαν ορθώς, αφού φαίνεται ότι, ο κατηγορούμενος τέλεσε την αποδιδόμενη σε αυτόν αλληλουχία αξιοποίνων πράξεων.
Οι ενδείξεις αυτές είναι ικανές να επιστηρίξουν την παραπομπή του στο ακροατήριο του αρμοδίου καθ’ ύλη και κατά τόπο δικαστηρίου, δεδομένου ότι «σοβαρές» θεωρούνται οι ενδείξεις όταν πιθανολογούν την ενοχή του κατηγορουμένου ή όταν από το αποδεικτικό υλικό που συγκομίσθηκε προκύπτει με βεβαιότητα ότι το Δικαστήριο θα πρέπει να επιληφθεί και να υποβάλει στη δοκιμασία της επ’ ακροατηρίου διαδικασίας τα πραγματικά περιστατικά στα οποία επιστηρίζονται οι ενδείξεις (βλ. Ολ.ΑΠ (Συμβ) 9/2001, Ποιν.Χρ. ΝΑ.788). Επομένως, δέον όπως λάβει χώρα παραπομπή του, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 309 § 1 ε’ και 313 ΚΠΔ, στο ακροατήριο του Μ.Ο.Δ. Πειραιά, που είναι καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιο για την εκδίκαση της παραπάνω πράξης, όπως ορθώς έκρινε το πληττόμενο βούλευμα.
Ως εκ τούτου, υπαρχουσών ικανών ενδείξεων ενοχής σε βάρος του για να επιστηρίξουν δημόσια εναντίον του κατηγορία στο ακροατήριο, ορθώς το Συμβούλιο του πρώτου βαθμού ορθώς απεφάνθη για την παραπομπή του στο ακροατήριο του αρμόδιου υλικά και τοπικά Μ.Ο.Δ. Πειραιά, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ. 1,119 παρ. 1, 122 παρ. 1, 309 παρ. 1 ε και 313 ΚΠΔ και άρθρο 4 παρ. 1 δ Ν. 1756/88, για να δικαστεί για την πράξη που του αποδίδεται.
Επομένως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά ορθώς κρίνοντας παρέπεμψε τον κατηγορούμενο ενώπιον του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου, που θα ορίσει ο αρμόδιος Εισαγγελέας Εφετών χωρίς να υποπέσει σε ουδεμία πλημμέλεια παραβίασης ουσιαστικής ποινικής διατάξεως ευθέως ή εκ πλαγίου. Κατά λογική ακολουθία και το Συμβούλιό σας πρέπει να απορρίψει την κρινομένη έφεση ως νόμω αβάσιμη, για τον πρώτο και τρίτο λόγο και ως αβάσιμη στην ουσία της για τον δεύτερο , αφού εκ των ανωτέρω προκύπτει πως πραγματώνεται η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του διωκομένου σε βάρος του κατηγορουμένου εγκλήματος.
Πρέπει, επομένως, η κρινόμενη έφεση , μολονότι τυπικά δεκτή, να απορριφθεί ως αβάσιμη από νομική και ουσιαστική άποψη και να διαταχθεί η εκτέλεση του προσβαλλομένου βουλεύματος, τα δε δικαστικά έξοδα να επιβληθούν σε βάρος του εκκαλούντος, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό του παρόντος.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΠΡΟΤΕΙΝΩ :
ΝΑ ΓΙΝΕΙ ΔΕΚΤΗ ΤΥΠΙΚΑ ΚΑΙ ΝΑ ΑΠΟΡΡΙΦΘΕΙ η κρινομένη έφεση ως νόμω αβάσιμη , για τον πρώτο και τρίτο λόγο και ως αβάσιμη στην ουσία της για τον δεύτερο.
ΝΑ ΕΠΙΚΥΡΩΘΕΙ το εκκαλούμενο Βούλευμα, κατά τα πληττόμενα σκέλη του αιτιολογικού και καθ’ ολοκληρίαν του διατακτικού αυτού και να διαταχθεί η εκτέλεσή του, παραπεμπομένου του εκκαλούντος στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου.
ΝΑ ΕΠΙΒΛΗΘΟΥΝ τα δικαστικά έξοδα στον εκκαλούντα κατηγορούμενο ανερχόμενα στο χρηματικό ποσό των 250 ευρώ.
Πειραιάς, 31-12-2021
Ο Αντεισαγγελέας Εφετών Πειραιά
(υπογραφή)
ΙΩΑΝΝΗΣ Σ. ΧΑΤΖΟΓΛΟΥ»
Β. Η με αριθμό 25/2022 πρόταση
«Επανεισάγω ενώπιον του Υμετέρου Δικαστικού Συμβουλίου, δυνάμει των διατάξεων των άρθρων 32 παρ. 1, 138 παρ. 2 εδ. β’, 170, 171, 317 παρ. 1 περ. α’ , 462 παρ. 1α, 468 παρ. 2, 474, 478, 479 και 481 παρ. 1 του ΚΠΔ την εν θέματι ποινική ανακριτική δικογραφία, με ΑΜΒ: …., αφορώσα την υπ’ αριθμόν …/3-9-2021 Έφεση κατά του υπ’ αριθμ. 538/2021 Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, ασκηθείσα υπό του κατηγορουμένου Ν. Λ., του Π., κατοίκου … Αττικής, επί της οδού …, αριθ. … (βλ. 23/2022 Βούλευμα Συμβουλίου Εφετών), καθόσον εξεδόθη το υπ’ αριθμόν 23/2022 Βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πειραιώς, το οποίο μέχρι τούδε δεν απεφάνθη επί της ουσίας αυτής.
Σημειωτέον ότι το προμνησθέν Βούλευμα καταλήγει στο ότι απέχει να αποφανθεί , όσον αφορά την πρότασή μας επί της Εφέσεως, μέχρις ότου υποβληθεί πρόταση ως προς τα, δια του από 14/1/2022 υπομνήματος του κατηγορουμένου υποβληθέντα αιτήματα, αφορώντα τα εξής θέματα: α) Αυτοπρόσωπης εμφάνισής του, ενώπιον του Συμβουλίου τούτου και β) Περί άρσης του επιβληθέντος σε αυτόν περιοριστικού όρου. Επ’ αυτών και αφού επισημάνουμε ότι το συγκεκριμένο υπόμνημα υπεβλήθη μετά την εισαγγελική πρόταση και δεν ήταν σε μας γνωστό, το περιεχόμενό της, κατά τον χρόνο υποβολής της, επί δε των θεμάτων αυτών, λεκτέα τα ακόλουθα:
Όσον αφορά το αίτημα περί αυτοπρόσωπης εμφάνισής του στο οικείο Δικαστικό Συμβούλιο Εφετών, σημειωτέον ότι, κατ’ άρθρον 308 παράγραφος 2 ΚΠΔ, υφίσταται η υποχρέωση του αρμοδίου Εισαγγελέως, καταρτίζοντας την σχετική πρόταση και προ της υποβολής της στο Δικαστικό Συμβούλιο, να ενημερώσει τους διαδίκους, κατά δε την διάταξη του άρθρου 310 παρ. 2 ΚΠΔ, αναλογικώς εφαρμοζόμενη, το Συμβούλιο συνεδριάζει χωρίς την παρουσία του Εισαγγελέα και των διαδίκων, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις, εφόσον κρίνει ότι τούτο είναι αναγκαίο, οπότε δύναται να διατάξει την ενώπιον του εμφάνιση όλων των διαδίκων και υποχρεωτικά καλείται και ο Εισαγγελέας, ωσαύτως δε έχει την δυνατότητα κλήσης και ενημέρωσης και των λοιπών διαδίκων, ή συνηγόρων τους, όταν κριθεί ότι κάποια έγγραφα ενασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της υποθέσεως. Εκ του συνδυασμού των προεκτεθεισών διατάξεων, παρέπεται ότι δεν επιτρέπεται κατ’ αρχήν η αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων στο Δικαστικό Συμβούλιο και ότι το δικαίωμα ακρόασης ασκείται με τη δυνατότητα υποβολής υπομνήματος, μετά την (υποχρεωτική) ενημέρωσή τους επί του περιεχομένου της εισαγγελικής πρότασης (ΑΠ 158/2021, ΣΤ’ Τμήμα, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Το άρθρο 310 παρ. 2 ΚΠΔ, επαναλαμβάνει αυτολεξεί την ρύθμιση του άρθρου 309 παρ. 2 του προϊσχύσαντος ΚΠΔ (όπως αυτός ίσχυε και είχε αντικατασταθεί με τον Ν. 4055/2012), κατά την οποία η εμφάνιση των διαδίκων δεν αποτελεί δικαίωμά τους, αλλά δυνητική ευχέρεια του Συμβουλίου του εκάστοτε βαθμού δικαιοδοσίας και μάλιστα εξαιρετικού χαρακτήρα, να κρίνει κυριαρχικά για την ύπαρξη εμφανίσεως ενώπιον του όλων των διαδίκων (ΑΠ 1221/2014, Ποιν. Χρ. 2015/20), ειρήσθω δε εν παρόδω ότι οι σχετικές ρυθμίσεις υφίστανται και μετά τις τελευταίες τροποποιήσεις των Ν. 4855 και 4871/2021. Αφού λοιπόν οι διάδικοι στερούνται τις δικονομικής δυνατότητας προς υποβολή τέτοιου αιτήματος, κατ’ αντίθεση με τα προϊσχύοντα, αν υποβληθεί τέτοιο αίτημα από διάδικο, θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο, δηλαδή μη προβλεπόμενο στο νόμο (Αθ. Ζαχαριάδη, Δικαστικά Συμβούλια. Η αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων, 2012, σελ. 199, Λ. Μαργαρίτη, Ο νέος ΚΠΔ – Ερμηνεία κατ’ άρθρον, τ. 1, 2020, υπό το άρθρο 310, σελ. 1801).
Εν προκειμένω, ο κατηγορούμενος θα ακουσθεί και θα εξετασθεί από το Συμβούλιο Εφετών Πειραιώς, μέσω των υπομνημάτων που έχει καταθέσει, μη έχων τη δικονομική δυνατότητα να υποβάλει αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης και ως εκ τούτου το σχετικό αίτημα δέον όπως απορριφθεί ως απαράδεκτο, και στερούμενο νομίμου ερείσματος.
Εξ’ άλλου, σε ό,τι αφορά την άρση κάθε περιοριστικού όρου, λεκτέον ότι , σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 1 εδ. δ΄ του ΚΠΔ, δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα, που λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, από τη μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση δικαιωμάτων που του παρέχονται από το νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΑΠ 903/2010, ΑΠ 1269/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 175 ΚΠΔ η ακυρότητα μιας πράξης καθιστά άκυρες και τις εξαρτημένες απ’ αυτή μεταγενέστερες πράξεις της ποινικής διαδικασίας και τούτο διότι επί διαδοχικών πράξεων της ποινικής διαδικασίας, όταν η μία είναι άκυρη, η ακυρότητα επεκτείνεται αυτοδικαίως και στις επόμενες και εξαρτώμενες απ’ αυτήν (ΑΠ Ολ 2/1996 Ποιν.Χρ. ΜΣΤ’, 1570) . Σύμφωνα, περαιτέρω, κατά το άρθρο 590 παρ. 1 εδ. β’ του νέου ΚΠΔ, οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν όταν ίσχυαν οι διατάξεις που καταργούνται, διατηρούν το κύρος τους, αποτελούσες διατάξεις δικονομικού και όχι ουσιαστικού δικαίου, ώστε να ετίθετο ζήτημα αναδρομικότητας.
Στην προκειμένη περίπτωση, μετά την περάτωση της ανακριτικής διαδικασίας, η μόνη περίπτωση άρσης του επιβληθέντος όρου στην εξεταζόμενη περίπτωση θα ήταν να κηρυχθεί η ακυρότητα όλων των μεταγενεστέρων πράξεων της προδικασίας ,από την κατάθεση της ανήλικης, φερομένης ως παθούσας, συνεπεία μη καταγραφής της κατάθεσής της ανήλικης σε οπτικοακουστικό μέσο, οπότε όλες οι μεταγενέστερες πράξεις θα κηρύσσονταν άκυρες. Ωστόσο, επισημαίνουμε ότι η ανακριτική κατάθεση της ανήλικης χωρίς όρκο έλαβε χώρα στις 8 Ιανουαρίου 2021, ενώ ο περιοριστικός όρος της απαγόρευσης προσέγγισης της ανήλικης, επιβλήθηκε στις 9 Ιουνίου 2020, ήτοι σε προγενέστερο χρονικό σημείο, με τήρηση όλων των εννόμων προϋποθέσεων και πέραν της εύλογης και αυτονόητης αναγκαιότητας επιβολής του, κατά το προδικαστικό στάδιο, η τυχόν επανάληψη των μεταγενεστέρων άκυρων πράξεων θα αφορούσε τις μεταγενέστερες αυτής πράξεις και όχι ολόκληρη την προδικασία , αφού η προεκτεθείσα διάταξη αφορά κήρυξη ακυρότητας συγκεκριμένης πράξης αυτής. Αλλά και η αιτουμένη κήρυξη ακυρότητας δεν θα πρέπει να τύχει αποδοχής, δεδομένης της έλλειψης υποδομής, γεγονός που θεωρούμε ότι δεν θα έπρεπε να οδηγήσει σε προσβολή των ήδη νομίμως γενομένων πράξεων.
Κατά τα υπόλοιπα ζητήματα, αναφερόμαστε στην υπ’ αριθμ. 3/2022 πρότασή μας, περί μη αποδοχής των αιτιάσεων της κρισιολογουμένης εφέσεως , συνακόλουθα δε και περί μη αναγκαιότητας ακυρώσεως πράξεων της προδικασίας.
Συνακόλουθα, αμφότερες οι αιτιάσεις – αιτήματα του κατηγορουμένου, που τίθενται δια του υπομνήματος, δεν θα πρέπει να τύχουν αποδοχής.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΠΡΟΤΕΙΝΩ
Να απορριφθούν οι αιτιάσεις – αιτήματα του κατηγορουμένου αφορώσες τα ακόλουθα θέματα :
α) Αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Συμβουλίου τούτου και
β) Περί άρσης του επιβληθέντος σε αυτόν περιοριστικού όρου, της απαγόρευσης προσέγγισης της ανήλικης, φερομένης ως παθούσας.
Πειραιάς, 19-2-2022
Ο ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ
[υπογραφή]
ΙΩΑΝΝΗΣ Σ. ΧΑΤΖΟΓΛΟΥ
ΑΝΤΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΕΦΕΤΩΝ»
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
I. Με την προπαρατεθείσα υπ’ αριθ. 25/2022 εισαγγελική πρόταση παραδεκτώς επανεισάγεται ενώπιον του αρμοδίου τούτου Συμβουλίου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 30 παρ. 2, 138 παρ. 1 και 2, 317 παρ. 1 περ. α’, 474, 478 και 481 ΚΠΔ η υπ’ αριθ. 26/3.9.2021 έφεση του κατηγορούμενου Λ. Ν. του Π., γεννηθέντος την 8.2.1959 στην Αλβανία, κατοίκου … Αττικής (οδός … αρ. 10) κατά του υπ’ αριθ. 538/2021 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το οποίο αυτός παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Πειραιώς για να δικασθεί για την αξιόποινη κακουργηματική πράξη της διενέργειας γενετήσιων πράξεων με ανήλικο που δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, τετελεσμένη και σε απόπειρα, κατ’ εξακολούθηση (άρθρα 26 εδ. α΄, 27 παρ. 1, 42 παρ. 1, 98, 339 παρ. 1 εδ. α’ του νέου ΠΚ, που κυρώθηκε με τον ν. 4619/2019 και ισχύει από 1.7.2019), την οποία φέρεται να τέλεσε στη … Αττικής στα μέσα Απριλίου 2019 και την 14.5.2019, καθώς το παρόν Συμβούλιο, με το παρεμπίπτον 23/2022 βούλευμά του απείχε να αποφανθεί επί της ανωτέρω έφεσης (η οποία είχε εισαχθεί αρχικά με την ομοίως προπαρατεθείσα υπ’ αριθ. 3/2022 ως άνω εισαγγελική πρόταση), εωσότου υποβληθεί πρόταση από τον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς ως προς τα δια του από 14.1.2022 υπομνήματος του εκκαλούντος, υποβληθέντα αιτήματα: α) περί αυτοπρόσωπης εμφάνισής του ενώπιον του Συμβουλίου τούτου και β) περί άρσης του επιβληθέντος σ’ αυτόν περιοριστικού όρου της μη προσέγγισης της ανήλικης φερόμενης ως παθούσας, ενώ ήδη ο ανωτέρω Εισαγγελέας με τη νεότερη πρότασή του (25/2022) προτείνει και ως προς τα εν λόγω αιτήματα του εκκαλούντος. Σημειωτέον, ότι της τελευταίας αυτής εισαγγελικής πρότασης έχει λάβει γνώση ο εκκαλών μέσω του πληρεξούσιου δικηγόρου του Γ. Χ., όπως ο τελευταίος βεβαιώνει υπογράφοντας τη σχετική δήλωση στην τελευταία σελίδα της εισαγγελικής πρότασης, ενώ και ο ίδιος ο κατηγορούμενος ενημερώθηκε προφορικά για την κατάρτιση της υπ’ αριθ. 25/2022 πρότασης του Εισαγγελέως Εφετών Πειραιώς σύμφωνα με την ΒΟΥ 21-131 από 22.2.2022 βεβαίωση της δικαστικής γραμματέως της Εισαγγελίας Εφετών Πειραιώς, Αγγελικής Παπούλια.
II. Με αφορμή την επέχουσα θέση έγκλησης προανακριτική από 15.5.2019 έκθεση εξέτασης μάρτυρος της Ο. Μ. του Ε., κατοίκου … Αττικής (οδός … αρ. 10), ως ασκούσας την επιμέλεια της ανήλικης θυγατέρας της, Ε.-Ρ. Α. του Κ., ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά του ανωτέρω κατηγορούμενου και ήδη εκκαλούντος για την ως άνω αναφερόμενη αξιόποινη πράξη και παραγγέλθηκε η διενέργεια κύριας ανάκρισης, η οποία διενεργήθηκε από τον Ανακριτή του Ε΄ Ανακριτικού Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς και περατώθηκε νόμιμα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 270 παρ. 1 εδ. α’ και 308 παρ. 4 ΚΠΔ. Ακολούθως, με το υπ’ αριθ. 711/2020 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς διατάχθηκε η διενέργεια περαιτέρω κύριας ανάκρισης, προκειμένου να ληφθεί κατάθεση της ανήλικης φερόμενης παθούσας, Ε.-Ρ. Α. σύμφωνα με τις διατυπώσεις του άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ, καθώς και να διενεργηθεί κάθε άλλη σκόπιμη και αναγκαία ανακριτική πράξη.
Σύμφωνα με τα διαταχθέντα από το αρμόδιο Συμβούλιο, ελήφθη κατάθεση της ανήλικης από τον ανωτέρω Ανακριτή την 8.1.2021 και, στη συνέχεια, περατώθηκε νόμιμα η περαιτέρω κύρια ανάκριση σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 308 παρ. 4 ΚΠΔ. Σημειωτέον, ότι πριν εξετασθεί η ανήλικη, ο κατηγορούμενος την 30.12.2020 υπέβαλε στον αρμόδιο Ανακριτή την από 23.12.2020 αίτησή του για διορισμό τεχνικού συμβούλου, ζητώντας συγχρόνως, κατά την εξέταση της ανήλικης μάρτυρος, να μην παρίσταται εκτός από τον πραγματογνώμονα, κάποιος από τους οικείους της (ήτοι μητέρα, πατέρας ή αδέλφια της), αφενός γιατί ο ίδιος είχε υποβάλει έγκληση κατά της μητέρας της για τα όσα είχε καταθέσει σε βάρος του και αφετέρου προς αποφυγή υποβολιμιαίας συμπεριφοράς των συνοδών της ανήλικης. Επιπλέον, την 8.1.2021 ο κατηγορούμενος υπέβαλε προς την διορισθείσα, με την υπ’ αριθ. 390/2020 Διάταξη του Ανακριτή του Ε’ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς, πραγματογνώμονα Σ. Γ. και προς τον αρμόδιο Ανακριτή το από 7.1.2021 έγγραφο υπόμνημα ερωτήσεων- αίτημα, με τις συνημμένες ερωτήσεις του τεχνικού συμβούλου του κατηγορούμενου, παιδοψυχίατρου Α. Β. προς την ανήλικη.
Εκτός των άλλων, με το εν λόγω υπόμνημά του ο κατηγορούμενος ζητούσε να εγγράφει η κατάθεση της ανήλικης σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 227 παρ. 4 ΚΠΔ. Τελικώς, την 8.1.2021, οπότε πραγματοποιήθηκε ενώπιον του Ανακριτή και παρουσία της ψυχολόγου Σ. Γ., η ανωμοτί εξέταση της ανωτέρω ανήλικης, αυτή συνοδεύτηκε από τη μητέρα της, ενώ απάντησε και σε ερωτήσεις που είχε υποδείξει ο τεχνικός σύμβουλος του κατηγορούμενου. Είχε προηγηθεί την ίδια ημέρα η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης-ψυχολογικής γνωμάτευσης της ως άνω διορισθείσας πραγματογνώμονος, που έκρινε, με την από 8.1.2021 έκθεσή της, ότι η ανήλικη διαθέτει την αντιληπτική ικανότητα κα την ψυχική κατάσταση για να καταθέσει ενώπιον του Ανακριτή, ενώ ενέκρινε και τις ερωτήσεις του τεχνικού συμβούλου του κατηγορουμένου, κρίνοντας ότι η υποβολή αυτών στην ανήλικη δεν θα επηρεάσει την ψυχική κατάστασή της. Ωστόσο, η εξέταση της ανήλικης κατά τον ανωτέρω χρόνο δεν καταγράφηκε σε οπτικοακουστικό μέσο.
Τούτο, γιατί ο αρμόδιος Ανακριτής θεώρησε ότι δεν υφίστατο τέτοια υποχρέωση σύμφωνα με την υπ’ αριθ. πρωτ. …/2021 απάντηση, στο υπ’ αρ. πρωτ. …/5.1.2021 έγγραφό του, της Προϊσταμένης της Γενικής Διεύθυνσης Διοίκησης Δικαιοσύνης-Διεθνών Νομικών Σχέσεων και Ανθρώπινων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Ε. Κ., που τον ενημέρωνε ότι το Αυτοτελές Γραφείο Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων «Σπίτι του Παιδιού» φιλοξενείτο στο Υπουργείο Δικαιοσύνης και μέχρι εκείνο το χρονικό σημείο (Ιανουάριος 2021) δεν υπήρχαν ειδικά διαμορφωμένοι χώροι, ούτε υπήρχε ο απαιτούμενος τεχνικός εξοπλισμός (ηλεκτρονικά οπτικοακουστικό μέσα) για το σκοπό εξέτασης ανήλικων μαρτύρων θυμάτων προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας κατ’ άρθρο 227 του νέου ΚΠΔ. Μετά το πέρας της περαιτέρω κύριας ανάκρισης, νομίμως εισήχθη η σχηματισθείσα με αριθμό ABM: … ανακριτική δικογραφία ενώπιον του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, το οποίο εξέδωσε το (ήδη εκκαλούμενο) υπ’ αριθ. 538/2021 βούλευμά του, με το οποίο παραπέμφθηκε ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της Περιφέρειας του Εφετείου Πειραιώς για να δικασθεί για την αξιόποινη πράξη της διενέργειας γενετήσιων πράξεων με ανήλικο που δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, τετελεσμένης και σε απόπειρα, κατ’ εξακολούθηση (άρθρα 42 παρ. 1, 98 και 339 παρ. 1 περ. α΄ του νέου ΠΚ).
Ειδικότερα, κατά το βούλευμα αυτό, ο κατηγορούμενος παραπέμφθηκε στο ανωτέρω Δικαστήριο για να δικασθεί ως υπαίτιος του ότι: «Στη … Αττικής, επί της οδού … στους παρακάτω αναφερόμενους χρόνους, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με πρόθεση ενήργησε ή αποπειράθηκε να ενεργήσει γενετήσιες πράξεις με πρόσωπο καθ’ ον χρόνο δεν είχε συμπληρώσει τούτο τα δώδεκα έτη της ηλικίας του, γεγονός το οποίο γνώριζε, προκειμένου να ικανοποιήσει τη γενετήσια ορμή και επιθυμία του, χωρίς να συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 351Α ΠΚ.
Ειδικότερα: Α) Στον ως άνω τόπο, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα στην ανάκριση χρόνο, αλλά πάντως μέχρι τα μέσα Απριλίου του έτους 2019, λίγο πριν το Πάσχα, οπότε δεν είχε συμπληρώσει η γεννηθείσα την 7.3.2008 ανήλικη παθούσα Α. Ε.-Ρ. του Κ. τα δώδεκα έτη της ηλικίας της, γεγονός το οποίο γνώριζε, αφού η ως άνω ανήλικη ετύγχανε θυγατέρα της Ο. Μ., φίλης και γειτόνισσας του, εντός της κείμενης στον προαναφερόμενο τόπο κατοικίας του και συγκεκριμένα στην κουζίνα, βραδινές ώρες, αφού είχε καλέσει την εν λόγω ανήλικη παθούσα να έρθει στο σπίτι του για να της δώσει εδέσματα που είχε αγοράσει ο ίδιος, την πήρε αγκαλιά και την θώπευσε στο στήθος, στα οπίσθια και στα γεννητικά της όργανα, εξωτερικά των ενδυμάτων της, με τις ανωτέρω δε ενέργειές του επιδίωκε τη διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του. Β) Στον ίδιο τόπο, στις 14.5.2019, το απόγευμα έχοντας αποφασίσει να ενεργήσει εκ νέου τις προεκτιθέμενες γενετήσιες πράξεις, προκειμένου να ικανοποιήσει τη γενετήσια ορμή και επιθυμία του και αφού φώναξε την ανήλικη παθούσα, Α. Ε.- Ρ., να τον πλησιάσει, ενώ αυτή έπαιζε με τις φίλες της στην πιλοτή της πολυκατοικίας, όπου διαμένει, άπλωσε το χέρι του για να τη θωπεύσει, πλην όμως δεν πέτυχε τον σκοπό του από αίτια εξωτερικά σε αυτόν, καθόσον η εν λόγω ανήλικη τον έσπρωξε και έφυγε».
Επίσης, σημειώνεται ότι πριν την υποβολή της εισαγγελικής πρότασης στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς σχετικά με την παραπομπή του στο ακροατήριο του αρμόδιου ποινικού δικαστηρίου, ο κατηγορούμενος αφού είχε ενημερωθεί για την πρόταση αυτή, υπέβαλε το από 21.5.2021 συμπληρωματικό υπόμνημά του ενώπιον του ανωτέρω Συμβουλίου, με το οποίο προέβαλε ένσταση ακυρότητας της διαδικασίας εξέτασης της ανήλικης παθούσας ως μάρτυρος κατά την κύρια ανάκριση, η οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη από το Συμβούλιο.
Σχετικά με την ένσταση αυτή διαλαμβάνονται στο προσβαλλόμενο βούλευμα τα εξής: «Συμπληρωματικά, και αναφορικά με την προβληθείσα ένσταση ακυρότητας διαδικασίας εξέτασης της ανήλικης παθούσας, δέον να σημειωθεί ότι η ανήλικη παθούσα εξετάσθηκε με την παρουσία της μητέρας της, γεγονός που προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 227 παρ. 2 εδαφ. τελευταίο του νέου ΚΠΔ και υπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Ανακριτή, ο οποίος μπορεί να απαγορεύσει την παρουσία της, μόνο αν υπάρχει σπουδαίος λόγος και δη αν υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων ή ανάμειξη του προσώπου αυτού στην ερευνώμενη περίπτωση, γεγονός ωστόσο που δεν προέκυψε από το εισφερθέν αποδεικτικό υλικό στην προκειμένη περίπτωση αλλά ούτε επικαλείται και ο κατηγορούμενος. Εξάλλου, ενόψει του ότι δεν λειτουργούν ακόμη τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων ή χώροι ειδικά σχεδιασμένοι χώροι και προσαρμοσμένοι για το σκοπό αυτό (βλ. το υπ’ αριθμ. πρωτ. …/11-01-2021 έγγραφο της Προϊσταμένης της Γενικής Διεύθυνσης Διοίκησης Δικαιοσύνης- Διεθνών Νομικών Σχέσεων και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Ε. Κ.) και δεν υφίσταται η απαραίτητη υποδομή και ο απαιτούμενος τεχνικός εξοπλισμός δε δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα εκ του γεγονότος ότι η κατάθεση της ανήλικης παθούσας έλαβε χώρα στο γραφείο του Ανακριτή και δεν καταχωρίστηκε σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 221 παρ. 5 ΚΠΔ, αν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου, η γραπτή κατάθεσή του αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο. Κατόπιν των ανωτέρω εκτεθέντων, η ως άνω προβληθείσα ένσταση περί απολύτου ακυρότητας της διαδικασίας πρέπει να απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη…».
Τέλος, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς διατήρησε την ισχύ του περιοριστικού όρου της απαγόρευσης προσέγγισης του ανήλικου θύματος, που επιβλήθηκε στον ως άνω κατηγορούμενο δυνάμει της υπ’ αριθ. …/19.6.2020 Διάταξης επιβολής περιοριστικών όρων του Ανακριτή του Ε’ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς, μέχρι την οριστική εκδίκαση της σε βάρος του κατηγορίας.
Κατά του παραπεμπτικού αυτού βουλεύματος στρέφεται ο κατηγορούμενος και ήδη εκκαλών με την κρινόμενη με αριθμό έκθεσης 26/2021 έφεσή του και ζητεί, για τους λόγους που διαλαμβάνονται σ’ αυτήν, την εξαφάνισή του. Η εν λόγω έφεση είναι δικονομικά παραδεκτή, καθώς α) ασκήθηκε από δικαιούμενο πρόσωπο (άρθρα 464 και 478 ΚΠΔ), β) προσβάλλει εκκλητό βούλευμα (άρθρο 478 ΚΠΔ), αφού ο κατηγορούμενος παραπέμπεται στο αρμόδιο ποινικό δικαστήριο για κακούργημα, γ) είναι εμπρόθεσμη, αφού το εκκαλούμενο βούλευμα εκδόθηκε την 22.7.2021 και επιδόθηκε με θυροκόλληση στον μεν αντίκλητο δικηγόρο του κατηγορούμενου, Γ. Χ., την 29.7.2021 (βλ. το από 29.7.2021 αποδεικτικό επίδοσης του αστυφύλακα του Α.Τ. Δημοτικού Θεάτρου, Γ. Σ.), στον δε κατηγορούμενο ομοίως με θυροκόλληση την 31.7.2021 (βλ. το από 31.7.2021 αποδεικτικό επίδοσης του αστυφύλακα του Α.Τ. …, Σ. Π.), ενώ η υπό κρίση έφεση ασκήθηκε την 3.9.2021, ήτοι εντός της προθεσμίας των δέκα ημερών από την επίδοσή της στον κατηγορούμενο κατ’ άρθρο 473 παρ. 1 ΚΠΔ, δεδομένου ότι το χρονικό διάστημα από 1η έως 31η Αυγούστου αναστέλλεται η σχετική προθεσμία, κατά την παράγραφο 4 του αμέσως ανωτέρω άρθρου και δ) τηρήθηκαν οι νόμιμες διατυπώσεις για την άσκησή της, καθώς ο εκκαλών άσκησε την έφεσή του με δήλωση στην γραμματέα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς και συντάχθηκε η σχετική έκθεση που υπογράφουν ο εκκαλών και η ανωτέρω γραμματέας κατ’ άρθρο 474 παρ. 1 ΚΠΔ και στην οποία (έκθεση) επισυνάφθηκε δικόγραφο της έφεσης, όπου διατυπώνονται ως λόγοι άσκησής της, οι προβλεπόμενοι κατ’ άρθρο 478 παρ. 1 περ. α’ και β’ ΚΠΔ λόγοι: α) της απόλυτης ακυρότητας λόγω μη τήρησης διατάξεων σχετιζόμενων με την άσκηση υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου τόσο στην προδικασία όσο και στο ακροατήριο και β) της εσφαλμένης ερμηνείας και ευθείας εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Επομένως, η έφεση πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί ως προς το βάσιμο των λόγων της.
III.Με τον πρώτο λόγο της έφεσής του ο εκκαλών παραπονείται γιατί με το εκκαλούμενο βούλευμα απορρίφθηκε το υποβληθέν, με το από 21.1.2021 συμπληρωματικό του υπόμνημα ενώπιον του Ανακριτή και με το από 21.5.2021 υπόμνημα επί της εισαγγελικής πρότασης προς το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο, αίτημα να αναγνωριστεί η απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας εξέτασης της ανήλικης Ε.- Ρ. ενώπιον του Ανακριτή, γιατί η κατάθεση της ανήλικης έλαβε χώρα στο γραφείο του και δεν καταχωρίστηκε σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, όπως απαιτείται εκ του νόμου.
Ότι, συνεπεία της απουσίας μαγνητοσκόπησης ή/και ηχογράφησης της κατάθεσης της, ως και της μη καταχώρισης-καταγραφής των ερωτήσεων και απαντήσεων σε οπτικοακουστικό μέσο, ο απολογούμενος και ο διορισθείς τεχνικός του σύμβουλος στερήθηκαν του δικαιώματος και δεν ήταν σε θέση να προβούν σε οποιαδήποτε αξιολόγηση των όσων η ανήλικη υποστήριξε, συνοδεία της μητέρας της, καίτοι ο κατηγορούμενος είχε αιτηθεί την απαγόρευση παρουσίας της Ο. Μ. κατά την κατάθεση της θυγατέρας της. Επίσης, ότι χωρίς το οπτικοακουστικό υλικό δεν μπόρεσε ο κατηγορούμενος και ο τεχνικός του σύμβουλος να αξιολογήσουν τον τρόπο υποβολής των ερωτήσεων και των απαντήσεων της ανήλικης καθώς και τις συναισθηματικές εκφράσεις και αντιδράσεις της μάρτυρος κατά την εξέτασή της.
Ότι η απουσία καταγραφής των ερωταποκρίσεων της Ε.- Ρ. Α. σε ηλεκτρονικό, οπτικοακουστικό μέσο αποτελεί παράβαση των διατάξεων που καθορίζουν την υπεράσπιση και τα εκ του νόμου δικαιώματα του κατηγορούμενου κατ’ άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ΄ ΚΠΔ, την άσκηση των οποίων αυτός αιτήθηκε και εγγράφως, προσηκόντως και εμπροθέσμως πριν την εξέταση της ανήλικης και ότι η σημασία που αποδίδει ο νομοθέτης στην ανωτέρω καταγραφή επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης αντικαθιστά τη φυσική παρουσία της ανήλικης στα επόμενα στάδια της διαδικασίας και δη στο ακροατήριο, όπου προτιμάται από την έγγραφη κατάθεση της μάρτυρος, η οποία αναγιγνώσκεται μόνο αν δεν είναι τεχνικά εφικτή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης στο ακροατήριο, η οποία, όμως, πρέπει οπωσδήποτε να έχει εγγράφει σε οπτικοακουστικό μέσο, όπως προκύπτει εκ της ερμηνείας της διάταξης του άρθρου 227 παρ. 5 ΚΠΔ.
Ότι, δηλαδή, η προβολή της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα μπορεί να παραλειφθεί μόνο κατά το στάδιο της επ’ ακροατηρίω εξέτασης της υπόθεσης- όχι σε άλλο στάδιο, κατά τη ρητή διάταξη του νόμου- και μόνο εφόσον δεν είναι τεχνικώς εφικτό εκεί (στο ακροατήριο και όχι σε άλλο στάδιο της ποινικής διαδικασίας). Ότι το γενόμενο δεκτό στο προσβαλλόμενο βούλευμα ότι δεν δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα από την ανωτέρω παράλειψη, επειδή δεν λειτουργούν ακόμη τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανηλίκων Θυμάτων ή χώροι ειδικά σχεδιασμένοι και προσαρμοσμένοι για το σκοπό αυτό και δεν υφίσταται η απαραίτητη υποδομή και ο απαιτούμενος τεχνικός εξοπλισμός για τη λήψη της κατάθεσης δεν είναι ορθό, καθώς ακόμη και μια απλή βιντεοκάμερα που ο ίδιος ο κατηγορούμενος προθυμοποιήθηκε να προμηθεύσει στον Ανακριτή αρκούσε για την καταγραφή της κατάθεσης της ανήλικης σε οπτικοακουστικό μέσο εν έτει 2021.
Ότι, επιπλέον, η σημασία της καταχώρισης της κατάθεσης του ανηλίκου σε οπτικοακουστικό μέσο αναγνωρίζεται από τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών ενάντια στη σεξουαλική εκμετάλλευση και τη σεξουαλική κακοποίηση (Σύμβαση Lanzarote, ν. 3727/2008, ΦΕΚ Α΄ 257/2008) στο άρθρο 35 παρ. 2 της οποίας αναφέρεται ότι «Κάθε μέρος θα λάβει τα απαραίτητα νομοθετικά ή άλλα μέτρα για να διασφαλίσει ότι όλες οι συνεντεύξεις με το θύμα ή, όπου ενδείκνυται, εκείνες με ένα παιδί μάρτυρα, μπορούν να βιντεοσκοπηθούν και ότι αυτές οι βιντεοσκοπημένες συνεντεύξεις μπορούν να γίνουν δεκτές ως στοιχεία κατά τη διάρκεια των δικαστικών διαδικασιών, σύμφωνα με τους κανόνες που προβλέπονται από την εσωτερική του νομοθεσία».
Ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 1 εδ. δ΄ του ΚΠΔ σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ. 1 α’ της ΕΣΔΑ περί διεξαγωγής δίκαιης δίκης, προκαλείται απόλυτη ακυρότητα από τη μη τήρηση των διατάξεων, που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορούμενου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται από το νόμο, ο δε όρος «υπεράσπιση» έχει ιδιαίτερα μεγάλη έκταση και περικλείονται σε αυτόν όλες οι διατάξεις που με οποιονδήποτε τρόπο συμβάλλουν στην υπεράσπιση του κατηγορούμενου. Ότι απόλυτη ακυρότητα συντρέχει, επομένως, και όταν χρησιμοποιούνται σε βάρος του κατηγορούμενου παράνομα αποδεικτικά μέσα, όπως εν προκειμένω, καθόσον έτσι επιβαρύνεται η θέση του, η δε ακυρότητα της κατάθεσης της ανήλικης μάρτυρος συμπαρασύρει σε ακυρότητα και όλες τις μεταγενέστερες ανακριτικές πράξεις, των οποίων αποτέλεσε η κατάθεση αυτή δικονομική προϋπόθεση.
Επίσης, σε συνάφεια με τον πρώτο λόγο έφεσης, ο εκκαλών, με τον δεύτερο λόγο της έφεσής του, υποστηρίζει ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα εσφαλμένα έκρινε ότι δεν υπήρχε λόγος αποκλεισμού της μητέρας της ανήλικης κατά την κατάθεση της τελευταίας ενώπιον του αρμόδιου Ανακριτή και απέρριψε το σχετικό του αίτημα, παραβλέποντας το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος έχει υποβάλει έγκληση κατά της Ο. Μ., μητέρας της ανήλικης, με αποτέλεσμα και εκείνη να έλκει συμφέρον από την έκβαση της υπόθεσης. Ότι στο εκκαλούμενο βούλευμα γίνεται μνεία στη δήθεν έλλειψη σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης της μητέρας στην ερευνώμενη υπόθεση, καίτοι ο εκκαλών έχει καταθέσει την από 22.7.2019 έγκλησή του κατ’ αυτής και της αποδίδει ευθύνη για τη συμπεριφορά και πρόθεση της θυγατέρας της να επιδιώκει να προσελκύσει το ενδιαφέρον, την προσοχή και τη φροντίδα των γονέων της, ακόμα και δια όλως ιδιαιτέρως σοβαρών και αναληθών κατηγοριών σε βάρος του. Με βάση τα ανωτέρω εκτιθέμενα με τους πρώτο και δεύτερο λόγο της έφεσής του, ο εκκαλών κατηγορούμενος ζητεί να εξαφανισθεί το υπ’αριθ. 538/2021βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς που έκρινε τα αντίθετα, προκειμένου, κατ’ ορθή εκτίμηση του περιεχομένου της έφεσής του, να κηρυχθεί άκυρη η ως άνω κατάθεση της ανήλικης μάρτυρος και να διαταχθεί περαιτέρω κύρια ανάκριση, προκειμένου να ληφθεί κατάθεση της ανήλικης φερόμενης ως παθούσας μάρτυρος με τη διαδικασία και τους όρους που προβλέπει το άρθρο 227 ΚΠΔ.
IV. Επί του ανωτέρω πρώτου λόγου της έφεσης, σύμφωνα με την γνώμη που επικράτησε στο παρόν Συμβούλιο, πρέπει να αναφερθούν τα ακόλουθα: Η προστασία των ανηλίκων μαρτύρων, που είναι θύματα εγκλημάτων κατά της προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας τους, καθιερώθηκε στον προϊσχύσαντα ΚΠΔ με το άρθρο 226Α, το οποίο εισήχθη με το άρθρο τρίτο παρ. 4 του Ν. 3625/2007 (ΦΕΚ Α’ 290/24.12.2007) «Κύρωση, εφαρμογή του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και άλλες διατάξεις» κατ’ εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 1 και 3 του ως άνω Προαιρετικού Πρωτοκόλλου και έκτοτε αντικαταστάθηκε πέντε φορές μέχρι τη θέση σε ισχύ του νέου ΚΠΔ σε μία διαδοχή νομοθετικών πρωτοβουλιών συμμόρφωσης σε διεθνή κείμενα.
Συγκεκριμένα, οι διατάξεις του άρθρου αυτού διαμορφώθηκαν δυνάμει: α) του άρθρου 6 παρ. 4 του Ν. 3727/2008 (ΦΕΚ Α’ 257/18.12.2008) «Κύρωση και εφαρμογή της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης, μέτρα για τη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης και την αποσυμφόρηση των καταστημάτων κράτησης και άλλες διατάξεις» (γνωστή ως Σύμβαση του Lanzarote), β) του άρθρου πέμπτου παρ. 3 του Ν. 3875/2010 (ΦΕΚ Α΄ 158/20.9.2010) «Κύρωση και Εφαρμογή της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών κατά του Διεθνικού Οργανωμένου Εγκλήματος και των τριών Πρωτοκόλλων αυτής και συναφείς διατάξεις», γ) του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 4198/2013 (ΦΕΚ Α΄ 215/11.10.2013) «Καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων και άλλες διατάξεις», με τον οποίο εναρμονίσθηκε η ελληνική νομοθεσία με την Οδηγία 2011/36/ΕΕ για την πρόληψη και την καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων και για την προστασία των θυμάτων της, δ) του άρθρο 13 του Ν. 4267/2014 (ΦΕΚ Α’ 137/12.6.2014) «Καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας και άλλες διατάξεις», με τον οποίο εναρμονίσθηκε η ελληνική νομοθεσία με άρθρο 20 της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ και ε) του άρθρου 77 του Ν. 4478/2017 (ΦΕΚ Α’ 91/23.6.2017) «Σύμβαση της Βαρσοβίας για τη νομιμοποίηση, ανίχνευση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες» που συμπεριλαμβάνεται στο Μέρος Τέταρτο «Ενσωμάτωση της Οδηγίας 2012/29/ΕΕ για τη θέσπιση ελάχιστων προτύπων σχετικά με τα δικαιώματα, την υποστήριξη και την προστασία θυμάτων της εγκληματικότητας και για την αντικατάσταση της Απόφασης-Πλαίσιο 2001/220/ΔΕΥ του Συμβουλίου και λοιπές διατάξεις» (για την εξέλιξη των νομοθετικών αυτών μεταβολών βλ. ΑΠ 1332/2019 δημ. στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Ειδικότερα, με τις διατάξεις του εν λόγω άρθρου, όπως αυτό ίσχυε πριν την κατάργησή του με το νέο ΚΠΔ, προβλέπονταν τα εξής: Κατά την εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος των πράξεων που αναφέρονταν περιοριστικά στην παρ. 1 (στα οποία περιλαμβανόταν και αυτό του άρθρου 339 του παλαιού ΠΚ περί αποπλάνησης παιδιών) «διορίζεται και παρίσταται, ως πραγματογνώμων, ειδικά εκπαιδευμένος παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος και σε περίπτωση έλλειψής τους, ψυχολόγος ή ψυχίατρος, που υπηρετεί στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων ή που περιλαμβάνεται στον πίνακα πραγματογνωμόνων, όπου αυτά δεν λειτουργούν, χωρίς να εφαρμόζονται κατά τα λοιπά οι διατάξεις των άρθρων 204 έως 208. Η εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος διενεργείται υποχρεωτικά στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας ή, όπου αυτά δεν λειτουργούν, σε χώρους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για το σκοπό αυτόν, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση και με όσο το δυνατόν περιορισμένο αριθμό συνεντεύξεων» (παρ. 1). Σημειώνεται, ότι η αποφυγή περιττών εξετάσεων του ανηλίκου-θύματος αποτελεί σαφή σκοπό της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ (βλ. άρθρο 20 παρ. 3 αυτής που ορίζει ότι ο αριθμό των συνεντεύξεων είναι όσο το δυνατόν πιο περιορισμένος και οι συνεντεύξεις διεξάγονται μόνο όταν είναι απολύτως αναγκαίες για τον σκοπό των σχετικών ποινικών ερευνών και διαδικασιών).
Επίσης, με την παρ. 2 του άρθρου 226Α ΚΠΔ προβλεπόταν ότι «Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς. Για το σκοπό αυτόν χρησιμοποιεί κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου και συντάσσει γραπτή έκθεση με τις διαπιστώσεις, που αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της δικογραφίας. Η εξέταση του ανηλίκου διενεργείται από τους προανακριτικούς υπαλλήλους και τους δικαστικούς λειτουργούς δια του παρισταμένου παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχίατρου. Κατά την εξέταση ο ανήλικος μπορεί να συνοδεύεται από τον νόμιμο εκπρόσωπό του, εκτός αν ο ανακριτής απαγορεύσει την παρουσία του προσώπου αυτού με αιτιολογημένη απόφασή του για σπουδαίο λόγο, ιδίως, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης του προσώπου αυτού στην ερευνώμενη πράξη».
Ακόμη με τις παρ. 3 και 4 του ιδίου ως άνω άρθρου προβλέπονταν: «3. Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας» και «4. Η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται πάντοτε στο ακροατήριο. Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως εφόσον κρίνεται απολύτως αναγκαίο».
Τέλος, με την παρ. 5 προβλεπόταν ότι «Μετά την εισαγωγή της υπόθεσης που αφορά σε πράξεις της παραγράφου 1 στο ακροατήριο, ο εισαγγελέας ή οι διάδικοι μπορούν να ζητήσουν από τον πρόεδρο του δικαστηρίου την εξέταση του ανηλίκου, αν δεν έχει εξετασθεί στην ανάκριση ή πρέπει να εξετασθεί συμπληρωματικά. Αν η αίτηση γίνει δεκτή, η εξέταση του ανηλίκου γίνεται με βάση ερωτήσεις που έχουν τεθεί σαφώς, χωρίς την παρουσία των διαδίκων, στον τόπο όπου αυτός βρίσκεται από ανακριτικό υπάλληλο που τον διορίζει ο δικαστής που διέταξε την εξέταση. Οι παράγραφοι 1 και 2 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις αυτές». Με τις ανωτέρω διατάξεις του εν λόγω άρθρου καθίσταται σαφές ότι εισάγεται εξαίρεση από το καθήκον εμφάνισης και κατάθεσης (άρθρα 209 και 229 του παλαιού ΠΚ) του ανήλικου μάρτυρα- θύματος κατά την ακροαματική διαδικασία μέσω της καθιέρωσης ενός ειδικού τρόπου εξέτασής του κατά την προδικασία (βλ. Α. Τριανταφύλλου, Ζητήματα Μαρτυρικής Απόδειξης στην Ποινική Δίκη, έκδ. 2014, σελ. 247).
Πρόκειται για έναν ειδικό τρόπο κτήσης αποδείξεων (βλ. Σ. Τσάκος σε Λ. Μαργαρίτη, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, έκδ. 2020, τόμ. I, άρθρο 227, αρ. 2, σελ. 1227), σύμφωνα με τον οποίο, κατά την εξέταση του ανήλικου θύματος εν γένει από τις ανακριτικές αρχές, απαιτείται η παρουσία κάποιου από τα περιοριστικώς απαριθμούμενα πρόσωπα της παρ. 1 του ως άνω άρθρου, δηλαδή από ειδικούς επιστήμονες παιδοψυχολόγους ή παιδοψυχίατρος, ενώ παράλληλα απαιτείται ειδική προετοιμασία του ανήλικου θύματος από τους επιστήμονες αυτούς. Επιπλέον, επειδή με τις διατάξεις αυτές αφαιρείται από τον κατηγορούμενο το δικαίωμα της κατ’ αντιπαράσταση εξέτασης του συγκεκριμένου ανήλικου μάρτυρος, επέρχεται κάμψη της θεμελιώδους αρχής της αμεσότητας που απαιτεί προσωπική και άμεση επικοινωνία του δικαστηρίου και των παραγόντων της δίκης με τα προσωπικά αποδεικτικά μέσα, η οποία (αρχή) κατοχυρώνεται και στο άρθρο 6 παρ. 3 εδ. δ΄ της ΕΣΔΑ, με το οποίο ευθέως αναγνωρίζεται το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάσει ή να ζητήσει να εξετασθούν οι μάρτυρες κατηγορίας προεχόντως στην ακροαματική διαδικασία του πρώτου και του δεύτερου βαθμού (βλ. παρατηρήσεις Ν. Κουμουλέντζου για τη διαδικασία εξέτασης του ανήλικου θύματος ως μάρτυρος, στην ΠοινΔικ 2022, σελ. 303-305).
Οι διατάξεις του ανωτέρω άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠΔ (όπως και του με αντίστοιχο περιεχόμενο ήδη ισχύοντος άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ) έχουν τεθεί πρωτίστως για την προστασία των ανήλικων θυμάτων, αποσκοπώντας ειδικότερα στην αποφυγή της περαιτέρω θυματοποίησής τους κατά τη διερεύνηση των σε βάρος τους ποινικών αδικημάτων, προσαρμόζοντας την ποινική διαδικασία στις ιδιαίτερες ανάγκες τους και διασφαλίζοντας ταυτόχρονα το δικαίωμα ακρόασής τους στην ποινική δίκη [βλ. τις αιτιολογικές εκθέσεις του Ν. 3625/2007 (σ. 5) και του Ν. 4478/2017 (σ. 15-16), που κάνουν αναφορά για «προστασία του παιδιού» και για «περαιτέρω θυματοποίηση των παιδιών» αντιστοίχως]. Δεύτερη παράλληλη στόχευση των ανωτέρω διατάξεων είναι ο έλεγχος, με την συμμετοχή των πραγματογνωμόνων, της αξιοπιστίας της κατάθεσης των ευάλωτων αυτών μαρτύρων, ώστε η κατάθεσή τους να είναι αντικειμενική. Ειδικότερα, η παρουσία παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου κατά την εξέταση του ανηλίκου έχει ως σκοπό αφενός τη δημιουργία κλίματος εμπιστοσύνης και ασφάλειας, προκειμένου το ανήλικο θύμα να καταθέσει χωρίς να αισθάνεται κίνδυνο, φόβο και απομόνωση και αφετέρου την εξασφάλιση αντικειμενικής και ανεπηρέαστης από τα συναισθήματα κατάθεσης των ανηλίκων θυμάτων (ΑΠ 1332/2019, ΑΠ 928/2012, ΑΠ 931/2012 δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, βλ. και την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3625/2007, σελ. 5).
Τον ίδιο σκοπό εξυπηρετεί και η παρουσία του νομίμου εκπροσώπου του ανηλίκου κατά την εξέτασή του, η οποία λειτουργεί υπέρ του ανηλίκου θύματος. Τέλος, γίνεται δεκτό από τη θεωρία και τη νομολογία, ότι οι εν λόγω διατάξεις, εκτός από την προστασία των δικαιωμάτων του ανηλίκου-παθόντος, αφορούν και στην υπεράσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, καθώς αποτελούν την ελάχιστη δυνατή προστασία και το αντάλλαγμα της στέρησης του δικαιώματος του στις εν λόγω υποθέσεις να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία και να εξετάζει ο ίδιος ή με το συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα, ώστε το τελευταίο δικαίωμα να μην απογυμνώνεται εντελώς από τη συνταγματική του και την, από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (άρθρο 6 παρ. 3δ’ ΕΣΔΑ), προστασία και να μην καθίσταται κενό περιεχομένου (ΑΠ 377/2015, ΑΠ 669/2014, ΕφΚρητ 113/2015, δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, βλ. Α. Διονυσοπούλου, Το δικαίωμα του κατηγορουμένου στην εξέταση των μαρτύρων κατηγορίας-άρθρο 6 παρ. 3δ’ ΕΣΔΑ, έκδ. 2017, σελ. 206-207, Σ. Τσάκος σε Λ. Μαργαρίτη, ό.π., άρθρο 227, αρ. 2, σελ. 1227, βλ. και παρατηρήσεις Ν. Κουμουλέντζου ό.π., ΠοινΔικ 2022, σελ. 305). Ο τρόπος, πάντως, που ο Έλληνας νομοθέτης εκπλήρωσε τις διεθνείς του υποχρεώσεις με την εισαγωγή του άρθρου 226Α ΚΠΔ, ελέγχθηκε από την επιστήμη για παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ και 14 παρ. 3ε του ΔΣΑΠΔ, με βάση τις οποίες ο κατηγορούμενος έχει το υπερνομοθετικής ισχύος δικαίωμα να εξετάσει ή να ζητήσει να εξετασθούν οι μάρτυρες κατηγορίας, γιατί οι διατάξεις των διεθνών κειμένων, που επικαλείται ως σκοπό του εν λόγω άρθρου (226Α ΚΠΔ) δεν υποχρεώνουν αυτόν (νομοθέτη) να απαγορεύσει σε όλο το φάσμα της ποινικής δίκης την υποβολή ερωτήσεων στον ανήλικο μάρτυρα από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του.
Με βάση δε τις σκέψεις αυτές υποστηρίχθηκε ότι οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν εναρμονίζονταν με τη νομολογία του ΕΔΔΑ για την προστασία των ευάλωτων ανηλίκων μαρτύρων (βλ. Α. Διονυσοπούλου, ό.π., έκδ. 2017, σελ. 163 επ., Α. Τριανταφύλλου, ό.π., έκδ. 2014, σελ. 259, Π. Χριστόπουλος, Το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάζει τους μάρτυρες κατηγορίας κατά το άρθρο 6 παρ 3 στοιχ. δ’ της ΕΣΔΑ, ΠοινΔικ 2009, σελ. 1283 επ), σύμφωνα με την οποία υφίσταται μεν στις υποθέσεις αυτές σοβαρός λόγος που δικαιολογεί την απουσία του ανήλικου μάρτυρα από την ακροαματική διαδικασία, προκειμένου να μην υποβληθεί σε μία άμεση και κατ’ αντιδικία εξέταση (βλ. τις υποθέσεις Aigner κατά Αυστρίας, απόφαση της 10.5.2012, σκέψη 39, S.N. κατά Σουηδίας, απόφαση της 2.7.2002, σκέψη 52), ωστόσο πρέπει να προβλέπονται αντισταθμιστικά μέτρα με βασικότερο αυτό της παροχής της δυνατότητας να θέσει ο κατηγορούμενος ερωτήσεις στον ανήλικο, μέσω του συνηγόρου του, του ανακριτικού υπαλλήλου ή του ειδικού ψυχολόγου (βλ. τις υποθέσεις Rosin κατά Εσθονίας, απόφαση της 19.12.2013, σκέψη 62, Vrochenko κατά Εσθονίας, απόφαση της 18.7.2013, σκέψη 65 με τις εκεί αναφορές στη νομολογία, A S. κατά Φιλανδίας, απόφαση της 28.9.2010, σκέψεις 66-67, Bocos Cuesta κατά Ολλανδίας, απόφαση της 10.11.2005, σκέψη 71).
Προκειμένου δε να καταστεί συμβατό το άρθρο αυτό (226Α ΚΠΔ) με τη νομολογία του ΕΔΔΑ για το δικαίωμα αντιπαράθεσης είχε προταθεί στην επιστήμη να θεσπιστεί η υποχρέωση να καλείται ο κατηγορούμενος ή/και ο συνήγορός του να υποβάλουν γραπτό κατάλογο ερωτήσεων, πριν την εξέταση του ανηλίκου από τον ανακριτικό υπάλληλο ή τον ανακριτή (βλ. Α. Διονυσοπούλου, ό.π., έκδ. 2017, σελ. 209-210, Α. Τριανταφύλλου, ό.π., έκδ. 2014, σελ. 259), θέση η οποία είναι απολύτως σύμφωνη με τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Υπό το προϋφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 226Α του παλαιού ΠΚ) είχε υποστηριχθεί στην επιστήμη και η άποψη ότι, με βάση τη συγκεκριμένη νομοθετική πρόβλεψη σύμφωνα με την οποία, κατά την χωρίς την παρουσία του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου του, διαδικασία εξέτασης του ανηλίκου στην προδικασία, αποκλειόταν η δυνατότητα του κατηγορουμένου αφενός να διορίζει τεχνικό σύμβουλο και αφετέρου να θέτει, έστω και έμμεσα, ερωτήσεις στον ανήλικο, ο μοναδικός τρόπος για να ελεγχθεί το κύρος της διαδικασίας και η τήρηση των κανόνων του ΚΠΔ και της επιστήμης κατά την εξέταση του ανηλίκου είναι η καταγραφή της σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, όπως, άλλωστε, αυτό προβλέπεται στην παρ. 3 εδ. α’ του εν λόγω άρθρου (βλ. Κωνσταντίνος Πικραμένος, «Η εξέταση του ανηλίκου μάρτυρα: Προσέγγιση υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ και του ν. 4478/2017, που τροποποίησε το άρθρο 226Α ΚΠΔ», διπλωματική εργασία από Οκτωβρίου 2017, στο Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών του Τομέα Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών του ΕΚΠΑ, σελ. 104, δημ. στην pergamos.lib.uoa.gr).
Στη συνέχεια, ο νομοθέτης του νέου ΚΠΔ, λαμβάνοντας σοβαρά υπόψη του τις επιφυλάξεις της επιστήμης για τη συμβατότητα των διατάξεων του άρθρου 226Α ΚΠΔ με αυτήν του άρθρου 6 παρ. 3δ της ΕΣΔΑ, διεύρυνε τα δικαιώματα του κατηγορουμένου να συμμετέχει στην προδικαστική εξέταση του μάρτυρα. Συγκεκριμένα, οι παρεμβάσεις που έγιναν στο άρθρο 227 του νέου ΚΠΔ (αντίστοιχο του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠΔ) στην κατεύθυνση της διεύρυνσης των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, ως αντισταθμιστικών μέτρων για την αποδεικτική υποκατάσταση στο ακροατήριο, είναι τρεις: α) η πρώτη ουσιώδης παρέμβαση αφορά την εισαγωγή της ρύθμισης της παρ. 3 στο νέο άρθρο 227 που ορίζει για την προδικαστική κατάθεση του ανηλίκου ότι: «Οι συνήγοροι των διαδίκων έχουν δικαίωμα να ζητήσουν να υποβληθούν στον ανήλικο από τον ανακρίνοντα ερωτήσεις, τις οποίες έχουν προηγουμένως διατυπώσει εγγράφως, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου οι ερωτήσεις αυτές είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου», β) η δεύτερη παρέμβαση αφορά στην παροχή, με την παρ. 2 εδ. α’ του εν λόγω νέου άρθρου, της δυνατότητας στον κατηγορούμενο να διορίσει τεχνικό σύμβουλο, με μόνη εξαίρεση την προσωπική επαφή του με τον ανήλικο, με αποτέλεσμα η διάταξη αυτή (227 παρ. 2 εδ. α’ ΚΠΔ) να έχει διαμορφωθεί ως εξής: «Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς, καθώς και με τους τυχόν διορισμένους τεχνικούς συμβούλους του κατηγορουμένου, μη εφαρμοζομένου κατά τα λοιπά του άρθρου 207 ως προς το θέμα της προσωπικής επαφής αυτών με τον ανήλικο» και γ) η τρίτη παρέμβαση αφορά στην περίπτωση που αποφασίζεται η εξέταση του ανήλικου μάρτυρα μετά την εισαγωγή της υπόθεσης προς εκδίκαση και ειδικότερα στην παρ. 6 του νέου άρθρου 227 προστέθηκε (στην αντίστοιχη διατύπωση του άρθρου 226Α παρ. 5 του παλαιού ΚΠΔ) ένα τελευταίο εδάφιο που ορίζει ότι: «Οι ερωτήσεις τίθενται από το δικαστήριο μετά από ακρόαση του εισαγγελέα και των παριστάμενων διαδίκων και υποβάλλονται στον ανήλικο, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου».
Οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ (όπως ήδη ισχύουν μετά το Ν. 4855/2021) καθιερώνουν μέτρα τα οποία αντισταθμίζουν επαρκώς, κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, την αδυναμία του κατηγορουμένου να εξετάσει απ’ ευθείας τον κρισιμότερο μάρτυρα εντός του ακροατηρίου (βλ. X. Νάιντος, Η αρχή της αμεσότητας στην Ποινική Δίκη, έκδ. 2021, σελ. 320, πρβλ. Σ. Τσάκος σε Λ. Μαργαρίτη, ό.π., άρθρο 227, αρ. 3, σελ. 1228). Και τούτο γιατί ο σημαντικότερος εξισορροπητικός παράγων της μη θέσης ερωτήσεων από τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο, ώστε να γίνεται δίκαιη και κατάλληλη εκτίμηση της αξιοπιστίας της κατάθεσης του απόντος ανηλίκου μάρτυρα, είναι η παροχή ευκαιρίας εξέτασης του ανηλίκου στην προδικασία από τον κατηγορούμενο ή από τον συνήγορό του, όχι απευθείας αλλά μέσω γραπτών ερωτήσεων, σε συνδυασμό με την εκτίμηση της αξιοπιστίας της κατάθεσης αυτής από ειδικό επιστήμονα (πρβλ. υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς του άρθρου 226Α ΚΠΔ σε Α. Διονυσοπούλου, ό.π., έκδ. 2017, σελ. 208).
Περαιτέρω, ως προς το ζήτημα της αποδεικτικής υποκατάστασης στο ακροατήριο της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα στην προδικασία, πρέπει να αναφερθούν τα ακόλουθα: Η αποδεικτική αυτή υποκατάσταση, που εισήχθη αρχικά με το άρθρο 226Α του παλαιού ΚΠΔ και ήδη με το άρθρο 227 του νέου ΚΠΔ, αποτελεί το αποτέλεσμα της συμμόρφωσης του Έλληνα νομοθέτη με διεθνή υποχρέωση να διατηρήσει το ανήλικο θύμα, που εκ της θέσης του θεωρείται ιδιαίτερα ευάλωτο, «μακριά» από τον κατηγορούμενο και την ακροαματική διαδικασία για να το προστατεύσει από την εκ νέου «θυματοποίηση» και «πλήξη» του από τη διαδικασία της εξέτασής του, όπως η υποχρέωση αυτή απορρέει από διεθνή κείμενα (ήτοι άρθρο 8 παρ. 1 και 3 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στη «Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και άλλες διατάξεις» που κυρώθηκε με τον Ν. 3625/2007, άρθρο 12 παρ. 1 και 2 της Διεθνούς Σύμβασης για τα δικαιώματα του Παιδιού, που κυρώθηκε με τον Ν. 2101/1992, άρθρο 30 της Σύμβασης του Lanzarote, που κυρώθηκε με τον Ν. 3727/2008, καθώς και άρθρα 19 παρ. 4 και 20 παρ. 3-6 της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ, που κυρώθηκε με τον Ν. 4627/2014).
Όμως, το αν η υποκατάσταση θα ήταν εκτός από οπτικοακουστική και έγγραφη, αφέθηκε στη διακριτική ευχέρεια του εκάστοτε εθνικού νομοθέτη. Ο Έλληνας δε νομοθέτης προέβλεψε εξ αρχής αυτοτελώς και τους δύο τρόπους αντικατάστασης της άμεσης κατάθεσης του ανηλίκου, δηλαδή τόσο τον έντυπο, όσο και τον ηλεκτρονικό και μάλιστα σωρευτικά, υπό την ισχύ του άρθρου 226Α του προισχύσαντος ΚΠΔ, ενώ ήδη, υπό την ισχύ του άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ, διατήρησε την αυτοτέλεια των δύο τρόπων υποκατάστασης σε σχέση επικουρικότητας με προτεραιότητα στην ηλεκτρονική καταγραφή. Συγκεκριμένα στο άρθρο 227 παρ. 4 του νέου ΚΠΔ επαναλαμβάνεται η διατύπωση του άρθρου 226 παρ. 3 του παλιού ΚΠΔ (όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 77 παρ. 2 του Ν. 4478/2017), σύμφωνα με την οποία « Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας», ενώ με την παρ. 5 εδ. α’ του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι «Αν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου, η γραπτή κατάθεσή του αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο».
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι στην περίπτωση του ανήλικου μάρτυρα, είναι υποχρεωτική η οπτικοακουστική καταγραφή της κατάθεσής του στην προδικασία, η οποία (κατάθεση), κατ’ άρθρο 227 παρ. 1 εδ. τελευταίο του ΚΠΔ, «διενεργείται στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας ή, όπου αυτά δεν λειτουργούν, σε χώρους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για το σκοπό αυτόν, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση και με όσο το δυνατόν περιορισμένο αριθμό συνεντεύξεων». Ανακύπτει, συνεπώς, το ζήτημα για το ποιες είναι οι δικονομικές συνέπειες από την παράλειψη συμμόρφωσης με την υποχρέωση αυτήν (περί οπτικοακουστικής καταγραφής της κατάθεσης στην προδικασία) και συγκεκριμένα αν η παράλειψη αυτή επιφέρει την απόλυτη ακυρότητα της έγγραφης κατάθεσης του ανηλίκου κατ’ άρθρο 171 παρ. 1δ ΚΠΔ. Στην περίπτωση αυτή, η κατάφαση της απόλυτης ακυρότητας δεν μπορεί να γίνει δεκτή υπό το ισχύον δίκαιο κυρίως λόγω της προβλεπόμενης από τον εθνικό νομοθέτη αυτοτέλειας των μέσων υποκατάστασης (ηλεκτρονικής και έντυπης) της άμεσης κατάθεσης του ανηλίκου στην προδικασία (άρθρο 227 παρ. 4 και 5 ΚΠΔ), ενώ δεν είναι επιθυμία του νομοθέτη κάθε διάταξη, για να διατηρήσει τον υποχρεωτικό της χαρακτήρα, να εξοπλίζεται με την κύρωση της ακυρότητας.
Εξάλλου, η εν λόγω παράλειψη καταγραφής αποτελεί υποκατηγορία της προβλεπόμενης στο άρθρο 227 παρ. 5 ΚΠΔ, αδυναμίας της ηλεκτρονικής προβολής της κατάθεσης, αφού δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή μίας κατάθεσης που δεν έχει καταγραφεί ηλεκτρονικά για οποιοδήποτε λόγο (βλ. X. Νάιντος, ό.π., έκδ. 2021, σελ. 359). Πρέπει, πάντως, να αναφερθεί ότι, με δεδομένο το γεγονός ότι τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας οργανώθηκαν, λίγο μετά τη θέση σε ισχύ του νέου ΚΠΔ, με το άρθρο 35 παρ. 2 του Ν. 4690/2019 (που αντικατέστησε το άρθρο 74 παρ. 1 του Ν. 4478/2017 και την Υ.Α. 7320/2019-ΦΕΚ Β’ 2238/10.6.2019) και καθορίστηκε πρωτόκολλο για την εξέταση των ανήλικων θυμάτων, η παράλειψη πλέον της ηλεκτρονικής καταγραφής της κατάθεσης των ανηλίκων δεν μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη με το επιχείρημα της έλλειψης υλικοτεχνικής υποδομής (βλ. X. Νάιντος, ό.π., έκδ. 2021, σελ. 357-358). Επιπλέον, απόλυτη ακυρότητα δεν μπορεί να καταφαθεί και επειδή το άρθρο 227 παρ. 6 ΚΠΔ επιτρέπει την παραπομπή του κατηγορουμένου για τις αξιόποινες πράξεις που τυποποιούνται στις διατάξεις των άρθρων που αναφέρονται στην παρ. 1 αυτού, ακόμα και αν το ανήλικο θύμα δεν έχει εξεταστεί καθόλου στην προδικασία, προδήλως για να μη διευρυνθεί η ψυχική βλάβη που του προκάλεσε το έγκλημα. Εξ αυτού συνάγεται ότι, κατά την αντίληψη του νομοθέτη, το δικαίωμα του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη, στο στάδιο της προδικασίας, κάμπτεται, προκειμένου να ικανοποιηθεί το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου.
Από την ίδια διάταξη προκύπτει ακόμα ότι ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο δικαιούται να ζητήσει την εξέταση του θύματος με ερωτήσεις που τίθενται από το δικαστήριο μετά από ακρόαση του εισαγγελέα και των παριστάμενων διαδίκων και υποβάλλονται στον ανήλικο, το δε αίτημά του μπορεί να απορριφθεί μόνον αν, κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του παιδοψυχιάτρου, είναι δυνατόν (η εξέταση και οι ερωτήσεις) να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση αυτού. Το δικαίωμα αυτό του κατηγορουμένου λειτουργεί αντισταθμιστικά στην παραπομπή του χωρίς προηγούμενη αξιολόγηση του βασικότερου προσωπικού αποδεικτικού στοιχείου και η θέσπισή του υποδηλώνει εμμέσως αλλά σαφώς ότι αυτό που δεν γίνεται καταρχήν ανεκτό από το νομοθέτη είναι (όχι η παραπομπή αλλά) η καταδίκη του κατηγορουμένου χωρίς την αποδεικτική προσέγγιση του θύματος, δηλαδή χωρίς την προηγούμενη, υπό προϋποθέσεις και σύμφωνα με συγκεκριμένες διατυπώσεις, κατάθεσή του.
Εφόσον, επομένως, επιτρέπεται το μείζον, δηλαδή η παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο ακόμη και χωρίς την έγγραφη εξέταση του ανήλικου παθόντος, αποτελεί νομική αναγκαιότητα η παραδοχή του ελάσσονος, ότι δηλαδή η παράλειψη καταγραφής στην προδικασία της μαρτυρικής κατάθεσης του θύματος σε οπτικοακουστικό μέσο δεν αντιμετωπίζεται νομοθετικά ως ελάττωμα της διαδικασίας και μάλιστα μη δυνάμενο άλλως να θεραπευθεί παρά μόνο με την κήρυξη της ακυρότητας πριν την έναρξη της κύριας διαδικασίας. Και η παραδοχή αυτή οδηγεί αναντίρρητα στο συμπέρασμα ότι η ερευνώμενη παράλειψη δεν συνιστά κατά το νόμο απόλυτη ακυρότητα, κατά την έννοια του άρθρου 171 παρ. 1δ ΚΠΔ, διότι άλλως ο νομοθέτης θα απέτρεπε την παραπομπή του κατηγορουμένου χωρίς την προηγούμενη εξέταση του θύματος, όπως, όμως, δεν συμβαίνει. Άλλωστε, η απόλυτη ακυρότητα, ως προσβολή υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου που εμφιλοχώρησε στην προδικασία, απαγγέλλεται κατά τον ΚΠΔ όταν στο διαδικαστικό αυτό στάδιο θίγεται (κατά τρόπο μη ιάσιμο) δικαίωμα του κατηγορουμένου, που, αν το ασκούσε, θα μπορούσε να αποτρέψει την παραπομπή του.
Εφόσον, όμως, ο νομοθέτης αποδέχεται τόσο την παραπομπή του χωρίς την προηγούμενη μαρτυρία του ανήλικου παθόντος όσο και την καταδίκη του με μόνη την έγγραφη κατάθεση του παθόντος, αν η ηλεκτρονική προβολή της στο ακροατήριο δεν είναι δυνατή μολονότι τέτοια καταγραφή έγινε, θα υπερέβαινε τη νομοθετική βούληση το να θεωρηθεί είτε η μαρτυρία και η ηλεκτρονική καταγραφή της ως ενιαία πράξη, όπως δέχεται η γνώμη της μειοψηφίας, είτε η μαρτυρία μόνη, χωρίς οποιαδήποτε καταγραφή της, ως παράνομο αποδεικτικό μέσο, όπως υποστηρίζει ο κατηγορούμενος. Και τούτο διότι κατά το νόμο η παραπομπή δεν αποτρέπεται ακόμα και αν ελλείπει εντελώς η μαρτυρία, πολύ δε περισσότερο αν η έγγραφη κατάθεση ελήφθη νομότυπα με την τήρηση όλων των λοιπών διατυπώσεων που θέτουν οι διατάξεις του άρθρου 227 ΚΠΔ, όπως συνέβη στην προκειμένη περίπτωση κατά τα κατωτέρω εκτιθέμενα. Σε κάθε περίπτωση, η εγγυητική λειτουργία που επιτελούν οι διατυπώσεις αυτές, διασφαλίζοντας τόσο τα δικαιώματα υπεράσπισης όσο και την αξιοπιστία της μαρτυρίας, δεν μπορεί να τεθεί εκποδών, όπως θα συνέβαινε με την απαγγελία ακυρότητας της μαρτυρίας επειδή δεν τηρήθηκε άλλος, πρόσθετος, όρος, που δεν αποσκοπεί στην προστασία (και) του θύματος αλλά (μόνον) του δράστη. Πράγματι, αν ακυρωθεί η έγγραφη κατάθεση, η σχετική έκθεση, ως άκυρο αποδεικτικό μέσο, αποβάλλεται κατ’ ουσίαν από τη δικογραφία και η κύρια ανάκριση επαναλαμβάνεται με τριπλό αρνητικό αποτέλεσμα.
Πρώτον, ο αριθμός των συνεντεύξεων του ανηλίκου, που ο νόμος επιβάλλει να είναι περιορισμένες, αυξάνεται και η ψυχική ταλαιπωρία του επιτείνεται, δεύτερον, η χρονική απόσταση από το ερευνώμενο βιοτικό συμβάν διευρύνεται όπως και οι συναφείς αποδεικτικές δυσχέρειες και, τρίτον, το ενδεχόμενο αθέμιτης συναλλαγής μεταξύ κατηγορουμένου και νομίμου εκπροσώπου του θύματος καθίσταται και αυτό πιο πιθανό. Για όλους αυτούς τους λόγους η παράλειψη της ηλεκτρονικής καταγραφής της έγγραφης κατάθεσης του ανηλίκου θύματος κατά την εξέτασή του από τον ανακριτή, δεν συνιστά ακυρότητα της προδικασίας και μάλιστα απόλυτη. Υπό την αντίθετη εκδοχή, η ακυρότητα της έγγραφης κατάθεσης θα λαμβανόταν υπόψη και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 174 παρ. 1 εδ. α ΚΠΔ), με συνέπεια τα ανωτέρω αρνητικά αποτελέσματα να επέρχονται ακόμα και στην περίπτωση που η παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο στηρίζεται προεχόντως στην ομολογία του ή σε ιατροδικαστικές εκθέσεις ή στην κατάθεση αυτόπτη ή αυτήκοου μάρτυρα.
Άλλωστε, η ηλεκτρονική καταγραφή κατά το ανακριτικό στάδιο απλώς προπαρασκευάζει ένα δικαίωμα που ο κατηγορούμενος δύναται να ασκήσει προς υπεράσπισή του στο ακροατήριο υποδεικνύοντας εκεί τις αντιδράσεις του πιο πριν εξετασθέντος ανηλίκου, προκειμένου τα μέλη του δικαστηρίου να σχηματίσουν προσωπική αντίληψη. Η καταγραφή της κατάθεσης, επομένως, απαιτείται για να εξασφαλιστεί η προβολή της στο ακροατήριο, η οποία με τη σειρά της, όπως ανωτέρω αναφέρθηκε, προορίζεται να αντισταθμίσει την προσβολή της αρχής της αμεσότητας και της κατ’ αντιδικία διεξαγωγής της, που διέπουν την ποινική δίκη μόνο στο στάδιο της δημόσιας εκδίκασης της κατηγορίας (βλ. παρατηρήσεις Ν. Κουμουλέντζου, ό.π., ΠοινΔικ 2022, σελ. 303 επ.) και οι οποίες θίγονται επειδή ο κατηγορούμενος στερείται τη δυνατότητα αντεξέτασης του παθόντος κατά παρέκκλιση των οριζομένων στο άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ της ΕΣΔΑ (βλ. Μ.-Α. Κωστοπούλου, σε Λ.-Α. Σισιλιάνου [επιμ.], Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2013, άρθρο 6, αρ. 238 επομ., σελ. 285 επομ.).
Αντίθετα, στην προδικασία και στην ενδιάμεση διαδικασία, που διεξάγονται υποχρεωτικά εγγράφως και μυστικά, δηλαδή χωρίς δημοσιότητα (άρθρα 241 και 310 παρ. 2 εδ. α ΚΠΔ), ουδείς λόγος συντρέχει να αξιοποιηθεί αποδεικτικά υπέρ του κατηγορουμένου η ηλεκτρονική καταγραφή της κατάθεσης του ανηλίκου. Πράγματι, πριν το ακροατήριο η ενοχή του κατηγορουμένου κρίνεται, σε επίπεδο ενδείξεων, από τον ανακριτή και το δικαστικό συμβούλιο. Και ενώπιον μεν του ανακριτή δύναται βέβαια ο κατηγορούμενος, που έχει λάβει αντίγραφο της ηλεκτρονικά καταγεγραμμένης κατάθεσης του ανήλικου παθόντος (που κατά τη συνήθη πορεία της ανακριτικής διαδικασίας προηγείται της απολογίας του, όπως όμως δεν συνέβη εν προκειμένω), να επικαλεστεί χαρακτηριστικές αντιδράσεις του εξετασθέντος δηλωτικές της αναξιοπιστίας του, πλην όμως, η προβολή της κατάθεσης δεν θα του προσέδιδε οποιοδήποτε πλεονέκτημα με δεδομένο ότι ο ανακριτής έχει ήδη έλθει σε προσωπική επαφή με το ανήλικο θύμα και έχει αντιληφθεί δια ζώσης τις αντιδράσεις του, έχοντας μάλιστα νόμιμη υποχρέωση να τις αξιολογήσει και υπέρ του κατηγορουμένου (άρθρο 239 παρ. 2 ΚΠΔ).
Ενώπιον δε του δικαστικού συμβουλίου ο κατηγορούμενος μπορεί βέβαια να υποβάλει έγγραφες παρατηρήσεις και να σχολιάσει με αυτές τη συμπεριφορά του ανηλίκου κατά την ανακριτική εξέτασή του, επισημαίνοντας οτιδήποτε κρίνει ότι τον ευνοεί, αλλά δεν μπορεί να ζητήσει την ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης, προκειμένου τα μέλη του συμβουλίου να μορφώσουν προσωπική αντίληψη, καθώς τούτο δεν επιτρέπεται. Το ανεπίτρεπτο συνάγεται ευθέως από τη διατύπωση του νόμου, που ορίζει ότι η προβολή της κατάθεσης αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του ανηλίκου στα επόμενα στάδια της διαδικασίας. Όμως, φυσική παρουσία του παθόντος ενώπιον του δικαστικού συμβουλίου δεν προβλέπεται για κανένα έγκλημα, ώστε να αντικατασταθεί με την ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του θύματος των συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων. Άλλωστε, η αντίθετη εκδοχή θα έθετε τον κατηγορούμενο για πράξεις προσβολής της γενετήσιας ελευθερίας ανηλίκου θύματος σε αδικαιολόγητα πλεονεκτικότερη θέση έναντι του δράστη παρόμοιου εγκλήματος που τελέσθηκε εναντίον ενήλικου παθόντος, κατά παραβίαση της αρχής της ισότητας, αποτέλεσμα που από κανένα στοιχείο δεν επιβεβαιώνεται ότι ήταν στις προθέσεις του νομοθέτη ούτε και θα μπορούσε να είναι ενόψει της πρόδηλης αντισυνταγματικότητας.
Επομένως, το δικαστικό συμβούλιο συννόμως αξιολογεί μόνον την έγγραφη κατάθεση του ανηλίκου, η οποία μάλιστα έχει εχέγγυα αξιοπιστίας, αφού ελήφθη παρουσία εκπαιδευμένου παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου από πρόσωπο που κρίθηκε ικανό από πλευράς αντιλήψεως και ψυχικής κατάστασης να καταθέσει, στο οποίο μάλιστα δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να υποβάλει ερωτήσεις. Τα στοιχεία αυτά, συνδυαζόμενα με τις έγγραφες παρατηρήσεις του κατηγορουμένου επί της κατάθεσης, αρκούν για την κρίση περί παραπομπής ή μη, αφού αυτή σχηματίζεται σε επίπεδο ενδείξεων. Συνεπώς, η παράλειψη της ηλεκτρονικής καταγραφής της έγγραφης κατάθεσης του ανηλίκου θύματος δεν αναιρεί την αξιοπιστία της μαρτυρίας του, με αποτέλεσμα να μη δύναται να θεωρηθεί ελάττωμα του προδικαστικού σταδίου. Αλλά ακόμα και αν μπορούσε να θεωρηθεί ως τέτοιο, είναι κατά νόμο δυνατή η θεραπεία του στο μεταγενέστερο στάδιο της δημόσιας διερεύνησης της κατηγορίας, όπου ο νόμος επιτρέπει, υπό προϋποθέσεις, την εξέταση του ανηλίκου από το δικαστήριο και την αντεξέτασή του από τον κατηγορούμενο.
Αντιθέτως, ακυρότητα στο στάδιο της προδικασίας και μάλιστα απόλυτη θα μπορούσε να παραχθεί μόνον αν ο ανακριτής παρέλειπε το διορισμό ειδικού επιστήμονα για την προετοιμασία της κατάθεσης του ανηλίκου ή δεν επέτρεπε την παρουσία του κατ’ αυτήν ή δεν επέτρεπε την υποβολή στο θύμα ερωτήσεων που διατυπώθηκαν εγγράφως από τον κατηγορούμενο, χωρίς αντίλογο από την πλευρά του παιδοψυχολόγου. Οι παραλείψεις αυτές θα έπλητταν πράγματι το υπερασπιστικό δικαίωμα του κατηγορουμένου επειδή θα υπέσκαπταν την αξιοπιστία του θύματος, το οποίο ο κατηγορούμενος δεν θα είχε τη δυνατότητα να εξετάσει ούτε στο ακροατήριο.
Στην προκειμένη περίπτωση, από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα:Κατόπιν της επέχουσας θέση έγκλησης προανακριτικής από 15.5.2019 έκθεσης εξέτασης της Ο. Μ., μητέρας της ανήλικης Ε.-Ρ. Α., ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά του κατηγορούμενου και ήδη εκκαλούντος για την αξιόποινη κακουργηματική πράξη της διενέργειας γενετήσιων πράξεων με ανήλικο που δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, τετελεσμένη και σε απόπειρα, κατ’ εξακολούθηση (άρθρα 42 παρ. 1, 98 και 339 παρ. 1 εδ. α΄ του νέου ΠΚ), την οποία φέρεται ότι τέλεσε στην … Αττικής στα μέσα Απριλίου 2019 και την 14.5.2019 σε βάρος της ως άνω ανήλικης, ηλικίας τότε 11 ετών, και αφού περατώθηκε η αρχικώς διενεργηθείσα κύρια ανάκριση εκδόθηκε το υπ’ αριθ. 711/2020 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το οποίο διατάχθηκε η διενέργεια περαιτέρω κύριας ανάκρισης, προκειμένου να ληφθεί από τον αρμόδιο Ανακριτή κατάθεση της εν λόγω ανήλικης φερόμενης παθούσας σύμφωνα με τις διατυπώσεις του άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ, καθόσον η από 19.5.2019 κατάθεση αυτής ενώπιον των προανακριτικών υπαλλήλων του Τμήματος Προστασίας Ανηλίκων της Υποδιεύθυνσης Προστασίας Ανηλίκων της Διεύθυνσης Ασφάλειας Αττικής δεν ελήφθη, σύμφωνα με τους όρους του του άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ, ήτοι με την παρουσία παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου ή (ελλείψει τούτων) ψυχολόγου ή ψυχιάτρου και κατά τη λοιπή οριζόμενη διαδικασία.
Ακολούθως, ο αρμόδιος Ανακριτής του Ε’ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς, τηρώντας τις διατάξεις του άρθρου 227 παρ. 1, 2 και 3 του νέου ΚΠΔ, έλαβε, την 8.1.2021, έγγραφη κατάθεση της ως άνω ανήλικης εντός του ανακριτικού γραφείου με την παρουσία της ψυχολόγου Σ. Γ., ειδικής σε θέματα κοινωνικής ψυχιατρικής, ψυχικής υγείας και παιδοψυχιατρικής, η οποία περιλαμβάνεται στον πίνακα πραγματογνωμόνων του Πρωτοδικείου Πειραιώς και διορίσθηκε πραγματογνώμονας με την υπ’ αριθ. 390/28.12.2020 Διάταξη του ως άνω Ανακριτή, προκειμένου η τελευταία να εξετάσει την ανωτέρω ανήλικη, να την προετοιμάσει κατάλληλα ενόψει της κατάθεσής της και να αποφανθεί για την αντιληπτική της ικανότητα και την ψυχική της κατάσταση, διατυπώνοντας τις διαπιστώσεις της σε γραπτή αιτιολογημένη έκθεση. Η ως άνω Διάταξη επιδόθηκε στον κατηγορούμενο, ο οποίος, με το κατατεθέν την 30.12.2020 έγγραφό του προς τον Ανακριτή, ασκώντας το εκ του άρθρου 227 παρ. 2 εδ. α’ του νέου ΚΠΔ δικαίωμά του, διόρισε ως τεχνικό σύμβουλό του, τον παιδοψυχίατρο Α. Β. Ο τελευταίος συνέταξε σχετικό κατάλογο (εκ τριών σελίδων) ερωτήσεων που, κατά την κρίση του, πρέπει να υποβληθούν στην ανήλικη και ο κατάλογος αυτός προσκομίσθηκε, με το από 7.1.2021 έγγραφο «υπόμνημα-αίτημα» του κατηγορουμένου, στον Ανακριτή και στην πραγματογνώμονα.
Στη συνέχεια, η ως άνω πραγματογνώμονας διενήργησε την ορισθείσα πραγματογνωμοσύνη και, αφού εξέτασε την εν λόγω ανήλικη με τη μέθοδο της κλινικής συνέντευξης, συνέταξε την από 8.1.2021 «έκθεση ψυχολογικής γνωμάτευσης», με την οποία α) αξιολόγησε ότι η ανήλικη αυτή διαθέτει την αντιληπτική ικανότητα και τη ψυχική κατάσταση για να καταθέσει ενώπιον του Ανακριτή και ότι προετοιμάσθηκε για αυτό, αφού ενημερώθηκε για τη διαδικασία και β) χορήγησε την έγκρισή της για την υποβολή στην ανήλικη όλων των ερωτήσεων που περιλαμβάνονται στον κατάλογο, που κατέθεσε ο κατηγορούμενος και το τεχνικός του σύμβουλος, κρίνοντας ότι οι ερωτήσεις αυτές δεν θα επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση της ανήλικης.
Τελικώς, την 8.1.2021 έλαβε χώρα ενώπιον του Ανακριτή, με την παρουσία της ως άνω πραγματογνώμονος ψυχολόγου Σ. Γ., η ανωμοτί εξέταση της εν λόγω ανήλικης, η οποία απάντησε σε σειρά ερωτήσεων που της υποβλήθηκαν, στις οποίες περιλαμβάνονταν και οι ερωτήσεις που είχαν προσκομισθεί εγγράφως από τον κατηγορούμενο και τον τεχνικό σύμβουλό του. Στην εξέτασή της αυτή η ανήλικη συνοδευόταν από τη νόμιμη εκπρόσωπό της και μητέρα της, Ο. Μ., όπως αυτό επετράπη από τον Ανακριτή, αφού, κατά την κρίση του, δεν προέκυψε οιοσδήποτε σπουδαίος λόγος που να επιτάσσει την απαγόρευση της παρουσίας αυτής κατά την κατάθεση της ανήλικης, όπως περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξής της καθ’ οιονδήποτε τρόπο στην ερευνώμενη πράξη (βλ. το από 2.2.2021 έγγραφο του ως άνω Ανακριτή προς τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Πειραιώς).
Στο τελευταίο αυτό έγγραφό του ο ως άνω Ανακριτής ανέφερε ότι η ενώπιον του κατάθεση της ανήλικης δεν καταχωρίστηκε σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο «δεδομένου ότι δεν υφίσταται η απαραίτητη υποδομή και ο απαιτούμενος τεχνικός εξοπλισμός (ηλεκτρονικά οπτικοακουστικά μέσα) ούτε στο ανακριτικό γραφείο ούτε στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων ή σε χώρους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για το σκοπό αυτό (βλ. το υπ’ αριθμ. πρωτ. …/11-01-2021 έγγραφο της Προϊσταμένης της Γενικής Διεύθυνσης Διοίκησης Δικαιοσύνης-Διεθνών Νομικών Σχέσεων και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Ε. Κ.)».
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα η από 8.1.2021 εξέταση της ανήλικης έγινε με ακριβή τήρηση από τον Ανακριτή των διατάξεων του άρθρου 227 παρ. 1, 2 και 3 του νέου ΚΠΔ, ήτοι α) με διορισμό, ως πραγματογνώμονα, ειδικής ψυχολόγου, η οποία προετοίμασε την ανήλικη για την εξέταση, συνεργαζόμενη προς τούτο και με τον τεχνικό σύμβουλο που διόρισε ο κατηγορούμενος, β) με σύνταξη έγγραφης έκθεσης από την ως άνω πραγματογνώμονα ψυχολόγο, με την οποία αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση της ανήλικης και διατυπώνει τις διαπιστώσεις της και γ) με παρουσία της εν λόγω πραγματογνώμονος ψυχολόγου κατά την εξέταση της ανήλικης, στην οποία υποβλήθηκαν, κατόπιν έγκρισης της ψυχολόγου, και ερωτήσεις, που είχαν ζητήσει εγγράφως ο κατηγορούμενος και ο τεχνικός σύμβουλός του.
Συνεπώς, ο κατηγορούμενος κατά το στάδιο της προδικασίας ουδόλως στερήθηκε των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του, αφού α) η ανήλικη κατέθεσε με παρουσία πραγματογνώμονος ψυχολόγου, η οποία την προετοίμασε για την εξέταση και αποφάνθηκε με έγγραφη έκθεση για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάστασή της, ώστε η κατάθεση αυτής να είναι αντικειμενική και να προστατευθεί αυτός από αναξιόπιστες μαρτυρίες, β) ο ίδιος διόρισε τεχνικό σύμβουλο που συνεργάσθηκε με την ως άνω πραγματογνώμονα και γ) ο ίδιος, μέσω του συνηγόρου του και του τεχνικού συμβούλου του, υπέβαλε, με έμμεσο τρόπο (εγγράφως), ερωτήσεις προς την ανήλικη, με αποτέλεσμα, στην συγκεκριμένη περίπτωση, να διαπιστώνεται, κατά την θέση που επικράτησε στο παρόν Συμβούλιο, η ύπαρξη των απαιτούμενων, κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, επαρκών αντισταθμιστικών μέτρων στην αδυναμία του κατηγορουμένου να εξετάσει απ’ ευθείας τον κρισιμότερο μάρτυρα εντός του ακροατηρίου, δεδομένου ότι, κατά τα εκτιθέμενα στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη, ο σημαντικότερος εξισορροπητικός παράγων της μη δυνατότητας θέσης ερωτήσεων στον ανήλικο μάρτυρα από τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο, είναι α) η παροχή ευκαιρίας εξέτασης του ανηλίκου στην προδικασία από τον κατηγορούμενο ή από τον συνήγορό του, όχι απευθείας αλλά μέσω γραπτών ερωτήσεων και β) η εκτίμηση της αξιοπιστίας της κατάθεσης αυτής από ειδικό επιστήμονα.
Η παράλειψη δε του ως άνω Ανακριτή της ηλεκτρονικής καταγραφής της κατάθεσης της ανήλικης, όπως αυτό απαιτείται κατά την παρ. 4 του άρθρου 227 του νέου ΚΠΔ, ναι μεν δεν είναι δικαιολογημένη με το επιχείρημα της έλλειψης υλικοτεχνικής υποδομής, αφού τα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας οργανώθηκαν, λίγο μετά τη θέση σε ισχύ του νέου ΚΠΔ, με το άρθρο 35 παρ. 2 του Ν. 4690/2019 και έπρεπε, κατά τον κρίσιμο χρόνο της εξέτασης (Ιανουάριος 2021), να διαθέτουν την απαραίτητη υποδομή και τον απαιτούμενο τεχνικό εξοπλισμό (ηλεκτρονικά οπτικοακουστικά μέσα), πλην όμως μόνη αυτή (παράλειψη) δεν μπορεί, κατά τα εκτιθέμενα στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη, να οδηγήσει σε κατάφαση της απόλυτης ακυρότητας της από 8.1.2021 έγγραφης κατάθεσης της ανήλικης λόγω της προβλεπόμενης από τον εθνικό νομοθέτη αυτοτέλειας των μέσων υποκατάστασης (ηλεκτρονικής και έντυπης) της άμεσης κατάθεσης του ανηλίκου στην προδικασία (άρθρο 227 παρ. 4 και 5 ΚΠΔ), σε συνδυασμό με το ότι η εν λόγω παράλειψη αποτελεί υποκατηγορία της προβλεπόμενης στο άρθρο 227 παρ. 5 ΚΠΔ, αδυναμίας της ηλεκτρονικής προβολής της κατάθεσης, αφού δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή μίας κατάθεσης που δεν έχει καταγραφεί ηλεκτρονικά για οποιοδήποτε λόγο.
Εξάλλου, στον κατηγορούμενο παρέχεται, κατ’ άρθρο 227 παρ. 6 του νέου ΚΠΔ, η δυνατότητα εξέτασης της ανήλικης και μετά την εισαγωγή της υπόθεσης στο ακροατήριο, ενώ, σημειωτέον, η δυνατότητα αυτή παρέχεται στον κατηγορούμενο ακόμη και στην περίπτωση έλλειψης οιασδήποτε κατάθεσης της ανήλικης στην ανάκριση, με συνέπεια, όπως εκτέθηκε στην ίδια ως άνω νομική σκέψη, να προκύπτει και για το λόγο αυτό, ότι η ερευνώμενη παράλειψη δεν συνιστά κατά το νόμο απόλυτη ακυρότητα, διότι άλλως ο νομοθέτης θα απέτρεπε την παραπομπή του κατηγορουμένου χωρίς την προηγούμενη εξέταση του θύματος, όπως, όμως, δεν συμβαίνει.
Τέλος, ως προς τον περιλαμβανόμενο στον πρώτο λόγο της έφεσης, ειδικότερο ισχυρισμό του εκκαλούντος κατηγορουμένου ότι, εξαιτίας της ανωτέρω παράλειψης καταγραφής, στερήθηκε του υπερασπιστικού δικαιώματος του να προβεί και ενώπιον του πρωτοβάθμιου συμβουλίου σε αξιολόγηση των αντιδράσεων και εκφράσεων της ανήλικης σε σχέση με όσα αυτή κατέθεσε, πρέπει να αναφερθεί, ότι, κατά τα εκτιθέμενα στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη, ναι μεν ενώπιον του δικαστικού συμβουλίου ο κατηγορούμενος μπορεί να υποβάλει έγγραφες παρατηρήσεις και να σχολιάσει με αυτές τη συμπεριφορά του ανηλίκου κατά την ανακριτική εξέτασή του, επισημαίνοντας οτιδήποτε κρίνει ότι τον ευνοεί, πλην όμως δεν μπορεί να ζητήσει την ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης, προκειμένου τα μέλη του συμβουλίου να μορφώσουν προσωπική αντίληψη, αφού τούτο δεν επιτρέπεται, όπως αυτό συνάγεται ευθέως από τη διατύπωση του νόμου (άρθρο 227 παρ. 4 εδ. β’ ΚΠΔ), που ορίζει ότι η προβολή της κατάθεσης αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του ανηλίκου στα επόμενα στάδια της διαδικασίας.
Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, το δικαστικό συμβούλιο συννόμως αξιολόγησε την έγγραφη κατάθεση της ανήλικης, η οποία (κατάθεση) μάλιστα έχει εχέγγυα αξιοπιστίας, αφού ελήφθη παρουσία ειδικού επιστήμονα (ψυχιάτρου εκπαιδευμένης σε θέματα παιδικής παιδοψυχιατρικής), ενώ αυτή (ανήλικη) κρίθηκε ικανή από πλευράς αντίληψης και ψυχικής κατάστασης να καταθέσει και, επιπλέον, δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να της υποβάλει, με έμμεσο τρόπο, ερωτήσεις κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα. Κατόπιν αυτών, δεν επήλθε από την ερευνώμενη παράλειψη απόλυτη ακυρότητα, κατά την έννοια του άρθρου 171 παρ. 1δ ΚΠΔ, της έγγραφης κατάθεσης της ανήλικης ούτε της διαδικασίας εξέτασής της ενώπιον του Ανακριτή και το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο ορθώς κατ’ αποτέλεσμα (έστω και με εν μέρει εσφαλμένη αιτιολογία) απέρριψε την σχετική ένσταση ακυρότητας για την αιτία αυτή, ενώ τα αντίθετα υποστηριζόμενα από τον εκκαλούντα, με τον πρώτο λόγο της έφεσής του, τυγχάνουν, κατά την γνώμη που επικράτησε στο παρόν Συμβούλιο, απορριπτέα ως αβάσιμα.
Ένα, όμως, μέλος του Συμβουλίου τούτου και συγκεκριμένα ο Εφέτης- Εισηγητής, Νικόλαος Κουτρούμπας είχε, ως προς τον πρώτο λόγο της έφεσης, την εξής γνώμη: Κατά το άρθρο 478 παρ.1 ΚΠοινΔ επιτρέπεται στον κατηγορούμενο που παραπέμπεται για κακούργημα με βούλευμα του συμβουλίου πλημμελειοδικών στο ακροατήριο του αρμόδιου ποινικού δικαστηρίου να ασκήσει έφεση κατά του βουλεύματος μεταξύ άλλων περιπτώσεων και όταν ο κατηγορούμενος προβάλλει λόγους απόλυτης ακυρότητας.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 1 εδ. δ’ του Κ.Π.Δ., δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα, που λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, από τη μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση δικαιωμάτων που του παρέχονται από το νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα. Δεδομένου ότι ο όρος «υπεράσπιση» έχει ιδιαίτερα μεγάλη έκταση και περικλείονται σ’ αυτόν όλες οι διατάξεις που με οποιονδήποτε τρόπο συμβάλλουν στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου (ΑΠ 903/2010, ΑΠ 1269/2010 ΤΝΠ Νόμος), ζήτημα γεννάται αν παραβιάζονται δικαιώματα υπεράσπισης κατηγορούμενου που διώκεται για τέλεση αδικήματος του άρθρου 339 ΠΚ, όταν η κατάθεση του φερόμενου ως παθόντος ανήλικου μάρτυρα στο στάδιο της κύριας ανάκρισης δεν καταχωρισθεί σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, οπότε αφενός ο κατηγορούμενος στερείται κατά το στάδιο της προδικασίας τη δυνατότητα να υπερασπισθεί τον εαυτό του, αξιολογώντας, μέσω του παρεχόμενου σε αυτόν οπτικοακουστικού υλικού, τον τρόπο υποβολής των ερωτήσεων και των επ’ αυτών απαντήσεων και τις συναισθηματικές εκφράσεις και αντιδράσεις του ανήλικου μάρτυρα, οι οποίες ενδεχομένως να παρέχουν ενδείξεις μη αξιοπιστίας του, αφετέρου καθίσταται μη δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανήλικου στα επόμενα στάδια της διαδικασίας και μάλιστα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο του ποινικού δικαστηρίου, οπότε θα αναγνωσθεί μόνο η κατάθεση που έδωσε ο ανήλικος στην προδικασία (καθώς κατά το άρθρο 227 παρ.4 ΚΠΔ η φυσική παρουσία του ανηλίκου στα επόμενα στάδια της διαδικασίας αντικαθίσταται από την ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης αυτής), ή αν η σχετική πρόβλεψη έχει γίνει με αποκλειστικό σκοπό την ψυχολογική και συναισθηματική προστασία του ανήλικου στο ακροατήριο από δυσάρεστες γι’ αυτόν καταστάσεις (π.χ. τη μη συνάντησή του με τον θύτη στο ακροατήριο ή τη μη δεύτερη θυματοποίησή του με την υποβολή ερωτήσεων σε αυτόν ενώπιον ακροατηρίου για ένα τραυματικό για τον ανήλικο συμβάν), οπότε η μη βιντεοσκόπηση της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα στην προδικασία δεν στερεί τον κατηγορούμενο από κάποιο χορηγούμενο σε αυτόν υπερασπιστικό δικαίωμα.
Σημειωτέον ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 175 Κ.Π.Δ. η ακυρότητα μιας πράξης καθιστά άκυρες και τις εξαρτημένες απ’ αυτή μεταγενέστερες πράξεις της ποινικής διαδικασίας και τούτο διότι επί διαδοχικών πράξεων της ποινικής διαδικασίας, όταν η μία είναι άκυρη, η ακυρότητα εκτείνεται αυτοδικαίως και στις επόμενες και εξαρτώμενες απ’ αυτήν (Ολ.ΑΠ 2/1996 Ποιν.Χρ ΜΣΤ, 1570), οπότε στην προκειμένη περίπτωση αν κριθεί ότι η κατάθεση της ανήλικης Ε.- Ρ. Α. του Κ. λήφθηκε με τρόπο που παραβιάσθηκαν τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορούμενου, η κήρυξη αυτής ως άκυρης, λόγω της αποδεικτικής της βαρύτητας, καθόσον δόθηκε από την φερόμενη ως παθούσα, θα έχει ως αποτέλεσμα να εξαφανισθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα που έκρινε ότι νομίμως περατώθηκε η κύρια ανάκριση και να διαταχθεί περαιτέρω κύρια ανάκριση, ώστε να επαναληφθεί η λήψη της ένορκης κατάθεσης της ανήλικης. Περαιτέρω, στο άρθρο 227 του ΚΠοινΔ, όπως αυτό ίσχυε κατά τον χρόνο ανωμοτί εξέτασης της ανήλικης μάρτυρα, προβλέπονταν τα εξής:
«1. Κατά την εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος των πράξεων που αναφέρονται στα άρθρα 323Α παρ. 4, 324, 336, 337 παρ. 3, 338, 339, 342, 343, 345, 348, 348Α, 348Β, 348Γ, 349, 351Α ΠΚ, καθώς και στα άρθρα 29 παρ. 5 και 6 και 30 του ν. 4251/2014, διορίζεται και παρίσταται, ως πραγματογνώμων, ειδικά εκπαιδευμένος παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος και σε περίπτωση έλλειψής τους, ψυχολόγος ή ψυχίατρος, που υπηρετεί στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων ή που περιλαμβάνεται στον πίνακα πραγματογνωμόνων, όπου αυτά δεν λειτουργούν. Η εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος διενεργείται υποχρεωτικά στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας ή, όπου αυτά δεν λειτουργούν, σε χώρους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για το σκοπό αυτόν, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση και με όσο το δυνατόν περιορισμένο αριθμό συνεντεύξεων.
2. Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς, καθώς και με τους τυχόν διορισμένους τεχνικούς συμβούλους του κατηγορουμένου, μη εφαρμοζομένου κατά τα λοιπά του άρθρου 207 ως προς το θέμα της προσωπικής επαφής αυτών με τον ανήλικο. Για το σκοπό αυτόν χρησιμοποιεί κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου και διατυπώνει τις διαπιστώσεις του σε γραπτή έκθεση, που αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της δικογραφίας. Η εξέταση του ανηλίκου διενεργείται από τους προανακριτικούς υπαλλήλους και τους δικαστικούς λειτουργούς διά του παρισταμένου παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου. Κατά την εξέταση ο ανήλικος μπορεί να συνοδεύεται από τον νόμιμο εκπρόσωπό του, εκτός αν ο ανακριτής απαγορεύσει την παρουσία του προσώπου αυτού με αιτιολογημένη απόφασή του για σπουδαίο λόγο, ιδίως, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης του προσώπου αυτού στην ερευνώμενη πράξη.
3. Οι συνήγοροι των διαδίκων έχουν δικαίωμα να ζητήσουν να υποβληθούν στον ανήλικο από τον ανακρίνοντα ερωτήσεις, τις οποίες έχουν προηγουμένως διατυπώσει εγγράφως, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου οι ερωτήσεις αυτές είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου.
4. Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας.
5. Αν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου, η γραπτή κατάθεσή του αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο. Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως, εφόσον κρίνεται απολύτως αναγκαίο.
6. Μετά την εισαγωγή της υπόθεσης που αφορά σε πράξεις της παρ. 1 στο ακροατήριο, ο εισαγγελέας ή οι διάδικοι μπορούν να ζητήσουν από τον πρόεδρο του δικαστηρίου την εξέταση του ανηλίκου, αν δεν έχει εξετασθεί στην ανάκριση ή πρέπει να εξετασθεί συμπληρωματικά. Αν η αίτηση γίνει δεκτή, η εξέταση του ανηλίκου γίνεται με βάση ερωτήσεις που έχουν τεθεί σαφώς, χωρίς την παρουσία των διαδίκων, στον τόπο όπου αυτός βρίσκεται, από ανακριτικό υπάλληλο που τον διορίζει ο δικαστής που διέταξε την εξέταση. Οι παρ. 1 και 2 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις αυτές. Οι ερωτήσεις τίθενται από το δικαστήριο μετά από ακρόαση του εισαγγελέα και των παριστάμενων διαδίκων και υποβάλλονται στον ανήλικο, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου.
7. Η διάταξη του άρθρου 239 παρ. 2 εφαρμόζεται ανάλογα και επί ανηλίκων θυμάτων των αναφερόμενων στην παρ. 1 πράξεων. Στην περίπτωση αυτή η κοινωνική έρευνα μπορεί να διεξαχθεί και από κοινωνικούς λειτουργούς δήμων ή νομαρχιών».
Σημειώνεται, ότι ήδη η παράγραφος 1 του άρθρου 227 έχει τροποποιηθεί και η παράγραφος 7 του ως άνω άρθρου έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 120 του ν. 4855/2021. Πριν την εισαγωγή του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με τον ν. 4620/2019 και την κατάργηση του παλαιού ΚΠοινΔ, οι αντίστοιχες ρυθμίσεις για τους ανήλικους μάρτυρες θύματα προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας περιέχονταν στο άρθρο 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ που ίσχυσε μέχρι τις 30.6.2019. Ειδικά σχετικά με την καταχώριση της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα σε οπτικοακουστικό μέσο και την ανάγνωση της κατάθεσής του στο ακροατήριο προέβλεπαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ, όπως το πρώτο εδάφιο της παρ.3 και το δεύτερο εδάφιο της παρ.4 είχαν αντικατασταθεί με το άρθρο 77 παρ.2 και 3 αντίστοιχα του ν. 4478/2017 (ΦΕΚ Α’ 91/23.6.2017) ότι «3. α. Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας. 4. Η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται πάντοτε στο ακροατήριο. Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως εφόσον κρίνεται απολύτως αναγκαίο».
Σχετικά με την αξιοποίηση του οπτικοακουστικού υλικού στην κύρια διαδικασία της ποινικής δίκης, η μεγαλύτερη διαφορά των σχετικών διατάξεων του νέου ΚΠοινΔ σε σχέση με τον παλαιό είναι ότι κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 227 του νέου ΚΠοινΔ η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο μόνον «εάν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσής του», ενώ η αντίστοιχη διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ αρκείτο στην ανάγνωση της γραπτής κατάθεσης του ανήλικου στο ακροατήριο, χωρίς να κρίνει αναγκαία την εκεί ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσής του. Η παραπάνω μεταβολή στον τρόπο λήψης υπόψη στο ακροατήριο της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα κρίθηκε αναγκαία, καθώς έτσι η εν λόγω κατάθεση αξιολογείται πληρέστερα και η σχετική διάταξη καθίσταται πιο συμβατή με τις αξιώσεις του ΕΔΔΑ για την αξιοποίηση μαρτυρικών καταθέσεων απάντων μαρτύρων (έτσι Θεοχάρης I. Δαλακούρας, Ο Νέος ΚΠοινΔ, Νομική Βιβλιοθήκη, έκδοση 2019, στις εισαγωγικές παρατηρήσεις και ερμηνευτικά σχόλια, σελ. 70). Το γεγονός ότι στην προγενέστερη μορφή του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ προβλεπόταν η ηλεκτρονική καταγραφή της κατάθεσης του ανήλικου σε οπτικοακουστικό μέσο κατά την προδικασία, αλλά όχι η ηλεκτρονική προβολή της στο ακροατήριο εισάγει επιχείρημα ότι η ηλεκτρονική αυτή καταγραφή είχε τότε αυτοτελή αποδεικτική σημασία, μη εξαρτώμενη από την περαιτέρω αξιοποίησή της στο ακροατήριο και ότι χρήση της ηλεκτρονικής αυτής καταγραφής ως αποδεικτικού μέσου θα μπορούσε να κάνει και ο κατηγορούμενος στην ενδιάμεση διαδικασία ενώπιον του αρμόδιου δικαστικού συμβουλίου. Περαιτέρω, στον προϊσχύσαντα ΚΠοινΔ, το άρθρο 226Α ΚΠΔ έφερε τον τίτλο «Ανήλικοι μάρτυρες θύματα προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας».
Οι σχετικές διατάξεις προστέθηκαν αρχικά στον ΚΠΔ, με το άρθρο τρίτο παρ. 4 του ν. 3.625/24.12.2007 «Κύρωση, εφαρμογή του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και άλλες διατάξεις» και η νομοθετική αυτή παρέμβαση έγινε σε εφαρμογή του άρθρου 12 της Διεθνούς Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Παιδιού που κυρώθηκε με το ν. 2101/1992 και του άρθρου 8 §§ 1, 3 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου της και έχει ως σκοπό την εξασφάλιση αντικειμενικής και ανεπηρέαστης από τα συναισθήματα καταθέσεως των ανηλίκων θυμάτων των ως άνω πράξεων. Όπως με τις διατάξεις του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ, έτσι και με τις αντίστοιχες διατάξεις του άρθρου 227 του νέου ΚΠοινΔ εισάγεται μία ειδική διαδικασία εξέτασης, προκειμένου για ανήλικους μάρτυρες – παθόντες των αναφερόμενων εκεί ειδικότερα εγκλημάτων.
Με την εισαγόμενη διαδικασία στερείται, κατ’ αποτέλεσμα, ο κατηγορούμενος από τη δυνατότητα να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία στο ακροατήριο και να εξετάζει ο ίδιος ή με το συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα, ενόψει του ότι : α) η φυσική παρουσία του ανηλίκου στο ακροατήριο αντικαθίσταται από την ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του, β) η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται πάντοτε στο ακροατήριο, και γ) η υποβολή ερωτημάτων στον ανήλικο μάρτυρα από τον κατηγορούμενο μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο ύστερα από αίτηση του τελευταίου προς το δικαστήριο και μόνο μέσω ανακριτικού υπαλλήλου, με ερωτήσεις που έχουν τεθεί σαφώς και χωρίς την παρουσία των διαδίκων. Η στέρηση, όμως, του ως άνω δικαιώματος του κατηγορουμένου, πρέπει να είναι συμβατή και με το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ’ της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως «Διά την προάσπισιν των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» (ΕΣΔΑ), κατά την οποία «πας κατηγορούμενος έχει δικαίωμα … δ) να εξετάση ή ζητήση όπως εξετασθώσιν οι μάρτυρες κατηγορίας …», το οποίο, βέβαια, δικαιολογείται να υποχωρήσει στις περιπτώσεις της εξέτασης ανηλίκων μαρτύρων, παθόντων των προαναφερόμενων εγκλημάτων, για τους οποίους, λόγω του ψυχικού τραυματισμού που υπέστησαν από την εγκληματική πράξη, είναι αναγκαίο και πρέπον να εξαιρούνται από την κατ’ αντιπαράσταση εξέταση με τον κατηγορούμενο, καθώς η θέα και μόνο του τελευταίου είναι δυνατόν να τους προκαλέσει σημαντική ψυχική αναστάτωση, αλλά και να επηρεάσει σημαντικά την ποιότητα της μαρτυρίας τους.
Δεν επιτρέπεται, όμως, να στερείται εν όλω ο κατηγορούμενος των δικαιωμάτων υπεράσπισής του και ιδίως της δυνατότητας ελέγχου της αξιοπιστίας του εν λόγω μάρτυρα. Για τον λόγο αυτό ορθά η εν λόγω διάταξη προβλέπει το μεν, την καταχώριση της κατάθεσης του ανηλίκου σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο και την ηλεκτρονική προβολή της στο ακροατήριο, ώστε, τόσο ο κατηγορούμενος όσο και οι δικαστές, να μπορούν να παρατηρήσουν τις αντιδράσεις του ανηλίκου στις ερωτήσεις που του τίθενται και να σχηματίσουν προσωπική άποψη σχετικά με την αξιοπιστία του, το δε, τη συμμετοχή στη διαδικασία εξέτασης παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχίατρου, ο οποίος, προηγουμένως, προετοιμάζει τον ανήλικο για την κατάθεση, και χρησιμοποιώντας κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται με έκθεσή του, που αποτελεί στοιχείο της δικογραφίας, για την αντιληπτική ικανότητα του ανηλίκου και την ψυχική του κατάσταση, στοιχεία επίσης κρίσιμα για την αξιοπιστία της εν λόγω κατάθεσης και για την ανεύρεση της αλήθειας, ακόμη και προς όφελος του κατηγορουμένου.
Είναι χαρακτηριστικό ότι η έκτη παράγραφος της διάταξης του άρθρου 226 Α του παλαιού ΚΠΔ ρητά παρέπεμπε στην παρ. 2 του άρθρου 239 του ίδιου Κώδικα, στην οποία γίνεται λόγος, μεταξύ άλλων, για την υποχρέωση κατά τη διάρκεια της ανάκρισης να εξετάζεται αυτεπαγγέλτως όχι μόνο η ενοχή, αλλά και αθωότητα του κατηγορουμένου. Με αυτή την έννοια, η διάταξη που προβλέπει την ηλεκτρονική καταγραφή της κατάθεσης του ανήλικου φερόμενου ως παθόντος σε οπτικοακουστικό μέσο, πέραν από την προστασία των δικαιωμάτων του ανηλίκου – παθόντος, συμβάλλει και στην υπεράσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, αποτελεί, δε, την ελάχιστη δυνατή προστασία και το αντάλλαγμα της εν μέρει στέρησης του δικαιώματος του κατηγορουμένου στις εν λόγω υποθέσεις να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία και να εξετάζει ο ίδιος ή με το συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα, ώστε το τελευταίο δικαίωμα να μην απογυμνώνεται εντελώς από τη συνταγματική του και από την, από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, προστασία και καθίσταται κενό περιεχομένου. Δεδομένου ότι το οπτικοακουστικό αυτό υλικό λαμβάνεται κατά την προδικασία, αποτελεί αποδεικτικό στοιχείο της σχηματιζόμενης ανακριτικής δικογραφίας και πρέπει να δίνεται η δυνατότητα και στο στάδιο αυτό στον κατηγορούμενο να λάβει γνώση του υλικού ή και αντίγραφο αυτού αν το επιθυμεί και να στηρίξει σε αυτό υπερασπιστικούς του ισχυρισμούς ενώπιον του ανακριτή και ακολούθως ενώπιον του αρμόδιου δικαστικού συμβουλίου.
Συνακόλουθα, η παράβαση της εν λόγω διάταξης κατά την προδικασία δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα (πρβλ. ΣυμβΕφΚρ 113/2015 στην ΤΝΠ Νόμος), η οποία πάντως, για να μην καλυφθεί, πρέπει να προταθεί κατά τα προαναφερθέντα μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο (πρβλ. ΑΠ 1332/2019 στην areiospagos.gr, όπου γίνεται διάκριση ως προς την ακυρότητα της διαδικασίας αν η καταγραφή σε οπτικοακουστικό μέσο προβλέπεται ως δυνατότητα του ανακριτή όπως τούτο προβλεπόταν στην αρχική διατύπωση του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠΔ, ή η καταγραφή αυτή προβλέπεται ως υποχρεωτική όπως τούτο έγινε με την τροποποίηση του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠΔ και προβλέπεται και στο άρθρο 227 του νέου ΚΠΔ, βλ. επίσης ΑΠ 377/2015, ΑΠ 669/2014, ΑΠ 931/2012 δημ. στην ΤΝΠ Νόμος, από το περιεχόμενο των οποίων σαφώς συνάγεται ότι και το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο θεωρεί την παράβαση της εν λόγω διάταξης ως λόγο απόλυτης ακυρότητας, βλ. και σχετ. Π. Χριστόπουλο, Το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάζει τους μάρτυρες κατηγορίας κατά το άρθρο 6 παρ 3 στοιχ. δ΄ της ΕΣΔΑ, ΠοινΔικ 2009, σελ. 1283, Ε. Πουλαράκη, Η Νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στην ποινική δίκη, ΠοινΔικ 2008,1103, υποσ. 72, που εκφράζουν προβληματισμούς για τη συμβατότητα της διάταξης του άρθρου 226 Α ΚΠΔ με το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ της ΕΣΔΑ).
Εν κατακλείδι, υπό τη νέα μορφή του άρθρου 227 παρ. 4 εδ. 1 του νέου ΚΠοινΔ, όπως αντίστοιχη ήταν η διατύπωση της παραγράφου 3 εδ. 1 του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 77 παρ.2 και 3 αντίστοιχα Ν. 4478/2017 ότι “Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο” φαίνεται ότι ο νομοθέτης προβλέπει ως υποχρεωτική στο στάδιο της προδικασίας τη λήψη της κατάθεσης του ανηλίκου φερόμενου ως παθόντος με ειδικό μέσο (οπτικοακουστικό), πρόσβαση στο οποίο μπορεί να έχει και στο στάδιο αυτό ο κατηγορούμενος και δύναται, έτσι, να το αξιοποιήσει αποδεικτικά προς υπεράσπισή του, με την ευχέρεια να αντιγράψει σε δικό του ηλεκτρονικό φορέα αποθήκευσης το υλικό αυτό ή να του επιτραπεί να δει την κατάθεση αυτή πριν από το πέρας της ανάκρισης κατ’ άρθρο 100 παρ.1 ΚΠοινΔ και να τύχει στη συνέχεια το υλικό αυτό σχολιασμού από τον κατηγορούμενο. Η ίδια βέβαια καταγεγραμμένη σε οπτικοακουστικό μέσο υλικό κατάθεση του ανηλίκου προβλέπεται κατ’ άρθρο 227 παρ.4 εδ. 2 του νέου ΚΠοινΔ ότι θα χρησιμοποιηθεί σε αντικατάσταση της φυσικής παρουσίας του ανηλίκου κατά την εκδίκαση της υπόθεσης στο ακροατήριο. Τη σπουδαιότητα της καταγραφής της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα σε οπτικοακουστικό μέσο κατά την προδικασία ως αντισταθμιστικό μέτρο, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο του ποινικού δικαστηρίου, σε περίπτωση που η εθνική νομοθεσία δεν επιτρέπει τη δια ζώσης εξέταση του ανήλικου μάρτυρα από τον κατηγορούμενο σε εγκλήματα γενετήσιας ελευθερίας σε βάρος ανηλίκων έχει αναγνωρίσει το ΕΔΔΑ με πλήθος αποφάσεών του.
Έτσι στην απόφαση του της 2 Ιουλίου 2002 “Case of S.N. V. SWEDEN” το ανωτέρω Δικαστήριο δέχθηκε ότι το δικαίωμα υποβολής ερωτήσεων μέσω των ανακριτικών αρχών και η καταγραφή σε βίντεο, σε συνδυασμό με την προβολή της στο ακροατήριο μεταγενέστερα της κατάθεσης που δόθηκε χωρίς την παρουσία του κατηγορούμενου, συνιστούν επαρκές αντισταθμιστικό μέτρο. Στην απόφαση του ΕΔΔΑ “Case of BOCOS- CUESTA V. NETHERLANDS” της 10 Νοεμβρίου 2005 αναφέρεται ότι επιπλέον η μη βιντεοσκόπηση των καταθέσεων των ανηλίκων στέρησε από τον κατηγορούμενο και το δικάζον δικαστήριο τη δυνατότητα να παρατηρούν τις αντιδράσεις των ανηλίκων κατά τη διάρκεια της εξέτασής τους και έτσι να σχηματίσουν προσωπική αντίληψη για την αξιοπιστία τους. Στην απόφαση του “Case of A S. V. FINLAND” της 28 Σεπτεμβρίου 2010, το ίδιο Δικαστήριο όρισε ένα minimum διαδικαστικών εγγυήσεων που εξασφαλίζουν την ισορροπία ανάμεσα στα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου και την προστασία των ανηλίκων. Έτσι, κρίθηκε πως ο ύποπτος πρέπει να ενημερώνεται για την επικείμενη κατάθεση του ανηλίκου, να έχει την ευκαιρία να παρακολουθεί την διαδικασία είτε τη στιγμή που διεξάγεται είτε αργότερα μέσω οπτικοακουστικής καταγραφής και να θέτει ερωτήσεις στον ανήλικο είτε άμεσα είτε έμμεσα.
Το ίδιο έγινε δεκτό και στην απόφαση του ΕΔΔΑ “Case of GONZALEZ NAJERA V. SPAIN” της 11 Φεβρουαρίου 2014. Επίσης, στις 15 Δεκεμβρίου 2015 το Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης του ΕΔΔΑ δημοσίευσε την απόφαση “SCHATSCHASCHWILI ν. GERMAN”, όπου και πάλι δίνεται ιδιαίτερη σημασία στη βιντεοσκόπηση στην προδικασία της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα προκειμένου να γίνουν αντιληπτές οι αντιδράσεις του, κατά την διάρκεια της εξέτασης και να εξαχθούν συμπεράσματα για την αξιοπιστία του, κατά τη διαδικασία της υπόθεσης στο ακροατήριο που δεν είναι επιτρεπτή η δια ζώσης εξέτασή του (βλ. την παράθεση των εν λόγω αποφάσεων του ΕΔΔΑ στην από Οκτωβρίου του 2017, διπλωματική εργασία του Κ. Πικραμένου στο Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών Τομέας Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών του ΕΚΠΑ, «Η εξέταση του ανηλίκου μάρτυρα: Προσέγγιση υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ και του ν. 4478/2017, που τροποποίησε το άρθρο 226Α ΚΠΔ», στην pergamos.lib.uoa.gr, όπου και ο ίδιος λαμβάνει θέση υπέρ της υποχρεωτικότητας της βιντεοσκόπησης της κατάθεσης του ανήλικου στην προδικασία στη σελίδα 136, όπου αναφέρει ότι «είναι απαραίτητο το δικάζον δικαστήριο και ο κατηγορούμενος να έχουν πρόσβαση στο ακριβές περιεχόμενο της κατάθεσης του μάρτυρα, ώστε αφενός να παρατηρούν τις πάσης φύσεως αντιδράσεις του και αφετέρου να ελέγχουν αν τέθηκαν στον ανήλικο καθοδηγητικές ερωτήσεις και αν παρερμηνεύτηκαν ή αποτυπώθηκαν εσφαλμένα τα λόγια και οι ενέργειες του.
Επομένως, η υποχρεωτική βιντεοσκόπηση και προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου μάρτυρα είναι επιβεβλημένη τόσο ως ασφαλιστική δικλείδα υπέρ του κατηγορουμένου για την τήρηση των νόμιμων διαδικασιών όσο και ως, μερική έστω, ικανοποίηση των επιταγών, που απορρέουν από την αρχή της αμεσότητας». Ομοίως η Β. Ζ. στην από του έτους 2021 διπλωματική της εργασία στο Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών της Ποινικής Δικονομίας του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης Νομική Σχολή, Τομέας Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών με θέμα «Ειδικές κατηγορίες μαρτύρων στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας…», επισημαίνει στη σελίδα 88, σχετικά ότι το παραπάνω θέμα βιντεοσκόπησης της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα ότι «Συγχρόνως, με την καταγραφή με οπτικοακουστικά μέσα της μαρτυρίας του εξεταζόμενου ανήλικου μάρτυρα – θύματος αντισταθμίζεται, εν μέρει, η απουσία του στο ακροατήριο και η μη εξέτασή του από τους δικαστές και τον κατηγορούμενο, καθώς παρέχεται η δυνατότητα παρακολούθησης και επιμελούς μελέτης του λόγου και των εκφράσεων του, αλλά και της ηλικίας, της εμφάνισης και των μη λεκτικών αντιδράσεων αυτού. Επιπροσθέτως, πλειστάκις η ανωτέρω δυνατότητα δίδεται και στην αντίδικη πλευρά, ώστε ο κατηγορούμενος δια του συνηγόρου του να υποβάλλει τους ισχυρισμούς του» στην repo.lib.duth.gr). Βέβαια, έχει υποστηριχθεί η άποψη, την οποία υιοθετεί και το εκκαλούμενο βούλευμα, ότι εφόσον στην παράγραφο 5 εδ. 1 του άρθρου 227 ΚΠοινΔ προβλέπεται ότι αν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου στο ακροατήριο, αναγιγνώσκεται η γραπτή κατάθεσή του, καθίσταται δυνητική και η καταγραφή της κατάθεσης του ανήλικου θύματος σε οπτικοακουστικό μέσο κατά την προδικασία, εάν διαπιστωθεί ότι στην περιφέρεια του Ανακριτή δεν λειτουργούν ακόμη τα Αυτοτελή Γραφεία Ανηλίκων Θυμάτων της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου ή δεν βρίσκονται χώροι ειδικά σχεδιασμένοι και προσαρμοσμένοι για τον σκοπό αυτό.
Εντούτοις, όπως ορθά προβάλλει και ο εκκαλών, εν έτει 2021 που η οπτικοακουστική καταγραφή ενός συμβάντος γίνεται και με τη χρήση απλής βιντεοκάμερας ή ακόμη και κινητού τηλεφώνου, δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα ότι δεν είναι τεχνικά δυνατή στην προδικασία η οπτικοακουστική καταγραφή της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα. Ούτε άλλωστε επιτρέπεται να ερμηνευθεί διασταλτικά η παράγραφος 5 εδ. 1 του άρθρου 227 ΚΠοινΔ για την τυχόν τεχνική αδυναμία προβολής στο ακροατήριο της καταγεγραμμένης σε οπτικοακουστικό μέσο μαρτυρικής κατάθεσης του ανήλικου, που έχει ως αποτέλεσμα την ανάγνωση μόνο της κατά την προδικασία μαρτυρικής του κατάθεσης και να οδηγηθούμε στο μείζον συμπέρασμα ότι μπορεί να κριθεί και στην προδικασία μη τεχνικά δυνατή η οπτικοακουστική καταγραφή της μαρτυρικής κατάθεσης του ανήλικου και αυτή να παραλειφθεί, κάτι που περιορίζει το υπερασπιστικό δικαίωμα του κατηγορούμενου να αξιολογήσει και να σχολιάσει τη βιντεοσκοπημένη κατάθεση που αποτελεί κατά κανόνα στα σεξουαλικά εγκλήματα τη μοναδική ή έστω την κυριότερη σε βάρος του κατηγορούμενου κατάθεση, που λαμβάνεται υπόψη και στο ακροατήριο [αντίθετος ο Χρ. Νάιντος στις «Προδικαστικές καταθέσεις ευάλωτων μαρτύρων στο ακροατήριο: Η αποδεικτική υποκατάσταση της άμεσης μαρτυρίας με ανάγνωση έγγραφων προδικαστικών καταθέσεων και προβολή ηλεκτρονικών καταγραφών τους» σελ. 47 στα πλαίσια του Διαδικτυακού επιμορφωτικού σεμιναρίου ΕΣΔΙ:
«Ερμηνευτικά ζητήματα σχετικά με τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας. Ποινική, αστική και πειθαρχική ευθύνη» Πέμπτη 22.04.2021, που υποστηρίζει αναφορικά βέβαια με τη σπουδαιότητα που έχει η βιντεοσκόπηση της κατάθεσης σε σχέση με την αξιοποίησή της ή μη στο ακροατήριο, ότι η παράλειψη της ηλεκτρονικής καταγραφής της κατάθεσης του ανήλικου στην προδικασία δεν προκαλεί κάποια ακυρότητα στο ακροατήριο κατ’ άρθρο 171 παρ.1δ ΚΠΔ, καθώς πρόκειται για περίπτωση αδυναμίας της ηλεκτρονικής προβολής της κατάθεσης κατ’ άρθρο 227 παρ.5 ΚΠΔ και ότι στην περίπτωση αυτή αναγιγνώσκεται η κατάθεση στο ακροατήριο και δεν καθίσταται και αυτή άκυρη γιατί οι δύο τρόποι υποκατάστασης (η έγγραφη και η ηλεκτρονική καταγραφή) πρέπει να αντιμετωπίζονται αυτοτελώς]. Από τη διατύπωση της παραγράφου 4 εδ. 1 του άρθρου 227 ΚΠοινΔ καθίσταται σαφές ότι ο νομοθέτης προβλέπει κατά την προδικασία μια ιδιαίτερη αποδεικτική μορφή της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα για διωκόμενο έγκλημα του άρθρου 339 ΠΚ, που διευρύνει τη δυνατότητα του κατηγορούμενου και στο στάδιο αυτό σε σχέση με τη γραπτή μόνο κατάθεση, να αντιλέξει ως προς την αξιοπιστία της μαρτυρικής κατάθεσης, να υποδείξει συναισθηματικές αντιδράσεις και κινήσεις του ανηλίκου, τυχόν επηρεασμό από τρίτο πρόσωπο ή λανθασμένο τρόπο υποβολής των ερωτήσεων, δηλαδή να αντλήσει στοιχεία και να αξιοποιήσει αυτά για την υπεράσπισή του, τα οποία μόνο μέσω της ηλεκτρονικής καταγραφής της κατάθεσης μπορούν να αντληθούν και να αξιοποιηθούν.
Δηλαδή πρόκειται εντέλει για υπερασπιστικό δικαίωμα που παρέχεται για τέτοιου είδους εγκλήματα στον κατηγορούμενο, ήδη από το στάδιο της προδικασίας. Αν ο νομοθέτης ήθελε δυνητική την καταγραφή της κατάθεσης του ανήλικου στην προδικασία σε οπτικοακουστικό μέσο θα το όριζε ρητά. Μόνο στην αρχική μορφή του άρθρου 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ προβλεπόταν στην παράγραφο 3 εδ. 1 ότι «Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, όταν αυτό είναι δυνατόν». Ωστόσο, η διάταξη αυτή τροποποιήθηκε και απαλείφθηκε το «όταν αυτό είναι δυνατό» με την παράγραφο 2 του άρθρου 77 του Ν. 4478/2017 και είναι πλέον υποχρεωτική η καταγραφή της κατάθεσης του ανηλίκου σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο τόσο υπό την τελευταία μορφή που είχε το άρθρο 226Α του παλαιού ΚΠοινΔ πριν ο εν λόγω Κώδικας καταργηθεί (έτσι η 1332/2019 ΑΠ, ό.π.), όσο και υπό τη νέα του αρίθμηση ως άρθρο 227 του νέου ΚΠοινΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, σε ό,τι αφορά την κατά τα προεκτεθέντα μη καταγραφή της κατάθεσης της φερόμενης ως παθούσας ανήλικης μάρτυρα σε οπτικοακουστικό μέσο στην παρούσα υπόθεση, κατά την μειοψηφούσα κρίση του ως άνω Εφέτη-Εισηγητή, την καταγραφή αυτή ο νομοθέτης δεν την έχει εξαρτήσει από τη λειτουργία των Αυτοτελών Γραφείων Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της αντίστοιχης Εφετειακής Περιφέρειας, ούτε από την παράδοση εκ μέρους του Υπουργείου Δικαιοσύνης στους Ανακριτές χώρων ειδικά σχεδιασμένων και προσαρμοσμένων προς τον σκοπό εξέτασης του ανήλικου μάρτυρα, καθώς αν ίσχυε κάτι τέτοιο, θα προβλεπόταν αναστολή των σχετικών διατάξεων περί ηλεκτρονικής καταγραφής των καταθέσεων μέχρι να παραδοθούν τέτοιοι χώροι.
Δεδομένου ότι οι καταθέσεις των ανηλίκων λαμβάνονται και στον ειδικά προς τον σκοπό αυτό διαμορφωμένο χώρο του ανακριτικού γραφείου όπως έγινε και εν προκειμένω με την κατάθεση της ανήλικης με την παρουσία διορισθείσας πραγματογνώμονος ψυχολόγου, χωρίς όμως να γίνει και ηλεκτρονική καταγραφή σε οπτικοακουστικό μέσο της κατάθεσης, καίτοι μια τέτοιου είδους καταγραφή από κανένα στοιχείο δεν προκύπτει ότι απαιτεί κάποια δυσεύρετη τεχνική υποδομή, αφού πρόκειται ουσιαστικά για τη βιντεοσκόπηση μιας κατάθεσης, κάτι που μπορεί να γίνει ακόμη και με την υλικοτεχνική υποδομή και την αντίστοιχη συνδρομή του Πρωτοδικείου στο οποίο υπηρετεί ο αρμόδιος Ανακριτής, η μη καταγραφή της κατάθεσης σε οπτικοακουστικό μέσο αποστέρησε τον κατηγορούμενο από το υπερασπιστικό του δικαίωμα να ελέγξει τον τρόπο υποβολής των ερωτήσεων στην ανήλικη, τις συναισθηματικές αντιδράσεις της, τις κινήσεις και τη στάση της κατά την εξέτασή της, ώστε στη συνέχεια να προβεί σε παρατηρήσεις ο ίδιος αλλά και μέσω του τεχνικού του συμβούλου του τόσο ενώπιον του Ανακριτή, όσο και ενώπιον αρμόδιου Δικαστικού Συμβουλίου.
Επίσης, του αποστέρησε τη δυνατότητα εφόσον μελλοντικά παραπεμφθεί σε ποινική δίκη να μπορέσει κατόπιν της ηλεκτρονικής προβολής της κατάθεσης στο ακροατήριο, να προβεί σε αξιολόγηση αυτής ενώπιον του Δικαστηρίου, όπως τούτο επιβάλλεται ως αντισταθμιστικό μέτρο της μη φυσικής παρουσίας του ανήλικου στο ακροατήριο κατά τις αρχές της αμεσότητας και της κατ’ αντιδικία διεξαγωγής της ποινικής δίκης.
Ως εκ τούτου, κατά τον βάσιμο πρώτο λόγο της υπό κρίση έφεσης, θα έπρεπε να εξαφανισθεί το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς που απέρριψε ως ουσία αβάσιμη την υποβληθείσα από τον κατηγορούμενο ένσταση απόλυτης ακυρότητας της από 8.1.2021 ανωμοτί εξέτασης μάρτυρος της ανήλικης Ε.- Ρ. Α. ενώπιον του Ανακριτή του Ε΄ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς, να κηρυχθεί στο σύνολό της άκυρη η ως άνω ανωμοτί εξέταση κατ’ άρθρο 176 παρ.1 τελ. εδ. του ΚΠοινΔ καθώς δεν νοείται να είναι εν μέρει νόμιμη η κατάθεση μόνο ως προς την γραπτή καταγραφή της, να διαταχθεί περαιτέρω κύρια ανάκριση από τον Ανακριτή του Ε’ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς, προκειμένου να ληφθεί εκ νέου κατάθεση της ανήλικης παθούσας Ε.-Ρ. Α. με την τήρηση όλων των διατυπώσεων που ορίζει το άρθρο 227 ΚΠοινΔ, συμπεριλαμβανομένης της καταχώρισης της κατάθεσης της ανήλικης σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, καθώς η κατάθεση αυτή κρίνεται ουσιώδης για τη διερεύνηση των καταγγελλόμενων με την από 15.5.2019 έγκληση πράξεων και να διενεργηθεί κάθε άλλη σκόπιμη και αναγκαία κατά την κρίση του ως άνω Ανακριτή, ανακριτική πράξη (για το ότι προκαλείται απόλυτη ακυρότητα κατ’ άρθρο 171 παρ.1δ’ ΚΠοινΔ από τη μη ηλεκτρονική καταγραφή της κατάθεσης του ανήλικου μάρτυρα σε οπτικοακουστικό μέσο στην προδικασία σύμφωνος και ο Λ. Μαργαρίτης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, τόμος 1, έκδοση 2020, σελ. 1233).
V. Ως προς τον δεύτερο λόγο της έφεσης πρέπει να αναφερθούν τα ακόλουθα: Η πρόβλεψη στο άρθρο 227 παρ. 2 εδάφιο τελευταίο του νέου ΚΠοινΔ ότι «Κατά την εξέταση ο ανήλικος μπορεί να συνοδεύεται από τον νόμιμο εκπρόσωπό του, εκτός αν ο ανακριτής απαγορεύσει την παρουσία του προσώπου αυτού με αιτιολογημένη απόφασή του για σπουδαίο λόγο, ιδίως, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης του προσώπου αυτού στην ερευνώμενη πράξη» δεν αναφέρεται σε σύγκρουση συμφερόντων του κατηγορούμενου με τον νόμιμο εκπρόσωπο του ανήλικου, ούτε σε τυχόν ανάμειξη του προσώπου αυτού σε αντιδικία με τον κατηγορούμενο, αλλά σε σύγκρουση συμφερόντων του ίδιου του ανήλικου με τον νόμιμο εκπρόσωπό του ή στην τυχόν ανάμειξη του νομίμου εκπροσώπου του ανήλικου στην υπόθεση που φέρεται ότι υπήρξε θύμα ο ανήλικος (για παράδειγμα, ο Ανακριτής δύναται να απαγορεύσει τη συνοδεία του ανηλίκου από τη μητέρα του, για την οποία υπάρχουν ενδείξεις ότι είχε λάβει γνώση της θυματοποίησής του και, παρά ταύτα, έμεινε αδρανής ή επιχείρησε ενεργά τη συγκάλυψη του γεγονότος, βλ. Κων. Πανάγος, «Η δικανική εξέταση ανηλίκων σε υποθέσεις σεξουαλικής κακοποίησης: Νεότερα νομοθετικά δεδομένα» στο νομικό ηλεκτρονικό περιοδικό The art of crime, Νοέμβριος 2019). Σημειωτέον, ότι η συγκεκριμένη νομοθετική πρόβλεψη για την παρουσία του νόμιμου εκπροσώπου (κηδεμόνα) του ανηλίκου κατά την εξέταση του τελευταίου, αποτέλεσε διεθνή υποχρέωση της χώρας μας (βλ. το άρθρο 30 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών και της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης που κυρώθηκε με τον Ν. 3727/2008) και έχει και αυτή ως σκοπό τη δημιουργία ενός οικείου και φιλικού περιβάλλοντος για τον ανήλικο και την ενθάρρυνσή του στο να καταθέσει όλη την αλήθεια (βλ. Σ. Τσάκος σε Λ. Μαργαρίτη, ό.π., άρθρο 227, αρ. 11, σελ. 1232).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προεκτέθηκε στην παρ. II του παρόντος, κατά την ανωμοτί εξέταση της ανήλικης Ε.-Ρ. Α., που έλαβε χώρα την 8.1.2021 ενώπιον του Ανακριτή του Ε΄ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς και παρουσία της ψυχολόγου Σ. Γ., η ανωτέρω ανήλικη, ηλικίας τότε 13 ετών (ως γεννηθείσα την 7.3.2008), συνοδεύτηκε από τη μητέρα της και νόμιμη εκπρόσωπό της, Ο. Μ., όπως τούτο επετράπη από τον ως άνω Ανακριτή. Κατά την ομόφωνη κρίση του Συμβουλίου τούτου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη, νομίμως συνόδευσε την ανήλικη κατά την ανωμοτί εξέτασή της ως μάρτυρος, η μητέρα της, στο πρόσωπο της οποίας δεν διαπιστώθηκε σύγκρουση συμφερόντων με αυτό της ανήλικης, ούτε, κατά το ιστορικό της υπόθεσης, η Ο. Μ. είχε ανάμειξη στην αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο πράξη, η δε έγκληση που υπέβαλε ο τελευταίος εναντίον της, δεν γεννά κώλυμα προκειμένου να συνοδεύσει η ίδια την ανήλικη κατά την εξέτασή της ως μάρτυρος.
Άλλωστε, είναι επόμενο σε υποθέσεις με φερόμενο ως παθόντα ανήλικο, την έγκληση σε βάρος του φερόμενου ως δράστη συνοδευόμενη από σχετική κατάθεση κατά την προδικασία, να την υποβάλλει ο γονέας που ασκεί τη γονική μέριμνα του ανήλικου, γεγονός που από μόνο του προκαλεί αντιπαράθεση μεταξύ του γονέα και του φερόμενου ως δράστη. Σε περίπτωση που με τη σειρά του ο φερόμενος ως δράστης υποβάλει έγκληση κατά του γονέα για ψευδή καταμήνυση, κάτι που επίσης είναι σύνηθες σε τέτοιες υποθέσεις, δεν γεννάται, από τον λόγο αυτό, κώλυμα του γονέα να συνοδεύσει το ανήλικο τέκνο του κατά την ανωμοτί κατάθεσή του. Ως εκ τούτου, δεν επήλθε ουδεμία απόλυτη ακυρότητα από την παρουσία αυτή της μητέρας της ανήλικης κατά την εξέταση της τελευταίας και ορθώς το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο απέρριψε την σχετική ένσταση ακυρότητας της διαδικασίας εξέτασης της ανήλικης για την αιτία αυτή, ενώ τα αντίθετα υποστηριζόμενα από τον εκκαλούντα, με τον δεύτερο λόγο της υπό κρίση έφεσής του, τυγχάνουν, ομόφωνα, απορριπτέα ως αβάσιμα.
VI. Με τον τρίτο λόγο έφεσης, ο εκκαλών-κατηγορούμενος υποστηρίζει ότι έσφαλε το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς, επειδή έκρινε εφαρμοστέα τη διάταξη του άρθρου 339 του νέου ΠΚ και όχι αυτήν του άρθρου 337 του ίδιου Κώδικα. Ότι ο όρος «γενετήσια πράξη» που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής πράξης του άρθρου 339 ΠΚ αναφέρεται στη συνουσία και σε πράξεις, με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρά φύσιν συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία, η αιδοιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων. Ότι αντίθετα ως χειρονομίες «γενετήσιου χαρακτήρα» που προβλέπονται για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του πλημμελήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας του άρθρου 337 ΠΚ νοούνται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες προσβάλλουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως θωπείες ή ψαύσεις του σώματος, αλλά δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη, ούτε καταδεικνύουν ή παρωθούν σε τέτοιας φύσεως πράξεις.
Ότι, εν προκειμένω, το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν ερμήνευσε ούτε εφάρμοσε ορθά τη διάταξη κανόνα του άρθρου 339 ΠΚ, καίτοι και αληθείς υποτιθέμενες οι πράξεις που αποδίδονται σε βάρος αυτού (κατηγορούμενου), δεν δύναται αυτές να θεωρηθούν γενετήσιες πράξεις αλλά μόνο πράξεις που πρόσβαλαν τη γενετήσια αξιοπρέπεια, κατά τη διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ. Ότι, δηλαδή, ακόμα και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι ο κατηγορούμενος έπραξε, όπως του αποδίδεται, γεγονός που αυτός αρνείται κατηγορηματικά, θα έπρεπε να εκτιμηθεί ότι οι αποδιδόμενες πράξεις σε καμία περίπτωση δεν εξικνούνται, ούτε καταδεικνύουν ή παρωθούν σε γενετήσια πράξη, δηλαδή σε πράξη που έχει την ίδια βαρύτητα με τη συνουσία ή δείχνει τέτοια πρόθεση και σκοπό να προσβάλει τη γενετήσια ελευθερία, ούτε τέτοια στοιχεία έχουν καταγραφεί, προκειμένου να δικαιολογείται η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 339 ΠΚ.
Ότι η απλή παράθεση στο προσβαλλόμενο βούλευμα των συνθηκών υπό τις οποίες έλαβαν χώρα τα συμβάντα, σε συνδυασμό με την κατάθεση της ανήλικης, η οποία αδυνατεί να προσδιορίσει τη διαφορά μεταξύ ψαύσεων και θωπείας, ουδόλως δικαιολογούν την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 339 ΠΚ, πολλώ δε μάλλον όταν δεν προέκυψε διέγερση και ικανοποίηση γενετήσιας επιθυμίας, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι ο κατηγορούμενος προέβη σε ψαύσεις σημείων του σώματος, που έχουν αμιγώς σεξουαλικό ενδιαφέρον, λαμβανομένου υπόψη ότι ο νόμος δεν διακρίνει τις πράξεις του άρθρου 337 ΠΚ από τις πράξεις του άρθρου 339 ΠΚ, σύμφωνα με το μέρος του σώματος, το οποίο θωπεύθηκε ή ψαύθηκε αλλά σύμφωνα με τα χαρακτηριστικά και τη βαρύτητα της πράξης, κατά τα προαναφερθέντα, οπότε το προσβαλλόμενο βούλευμα έσφαλε και ως προς την κρίση του αυτή. Κατ’ αρχήν πρέπει να αναφερθεί, ότι σχετικά με το εάν προέκυψε ή μη διέγερση ή ικανοποίηση γενετήσιας επιθυμίας του κατηγορουμένου, το Συμβούλιο τούτο δεσμεύεται από την κρίση του πρωτοβάθμιου Συμβουλίου, η οποία περιέχεται στο προσβαλλόμενο βούλευμα και αποτελεί πόρισμα του συγκεντρωθέντος, κατά τη διενεργηθείσα κύρια ανάκριση και την προηγηθείσα προανάκριση, αποδεικτικού υλικού ότι «…οι ως άνω πράξεις κατέτειναν στη διέγερση και την ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας και ορμής του κατηγορουμένου, ήτοι υφίσταται το γενετήσιο και ηδονιστικό στοιχείο, ενόψει των ειδικότερων περιστάσεων και δη ενόψει της απομόνωσης του θύματος στην οικία του κατηγορουμένου αλλά και στο ισόγειο της πολυκατοικίας άνευ της παρουσίας τρίτων προσώπων σε συνδυασμό με το γεγονός ότι οι ως άνω πράξεις έλαβαν χώρα στο στήθος, τα οπίσθια και τα γεννητικά όργανα της ανήλικης, ήτοι σε σημεία που έχουν αμιγώς σεξουαλικό ενδιαφέρον».
Και τούτο γιατί στο άρθρο 478 παρ. 1 ΚΠοινΔ δεν προβλέπεται δικαίωμα του κατηγορούμενου να αμφισβητήσει με λόγο έφεσης την εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο δικαστικό συμβούλιο, ούτε άλλωστε ο ήδη εκκαλών προσβάλλει ευθέως τη σχετική κρίση, λόγος, άλλωστε, που αν περιλαμβανόταν στην έφεσή του, θα απορριπτόταν ως απαράδεκτος. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 του παλαιού ΠΚ (όπως ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της διωκόμενης πράξης, ήτοι πριν από τη θέσπιση και ισχύ, από την 1-7-2019, με τον Ν. 4619/2019, του νέου Ποινικού Κώδικα), «Όποιος ενεργεί ασελγή πράξη με πρόσωπο νεότερο από 15 ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμωρηθεί βαρύτερα για το έγκλημα του άρθρου 351Α, ως εξής: α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δώδεκα, αλλά όχι τα δεκατέσσερα έτη, με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και γ) αν συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα και μέχρι τα δεκαπέντε έτη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών».
Κατά δε τις διατάξεις του άρθρου 337 παρ. 1 και 2 του παλαιού ΠΚ «1. Όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή. 2. Με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος από 12 ετών». Από την πρώτη των ως άνω διατάξεων, που έχει ως σκοπό την προστασία της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης παιδιού απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από οποιαδήποτε άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, κατά τις σχετικές ως προς την ηλικία διακρίσεις, η οποία, αντικειμενικά μεν, προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη.
Με την έννοια αυτή, αποτελεί ασελγή πράξη, όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανηλίκου, ο εναγκαλισμός και ο ασπασμός στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Για τη στοιχειοθέτηση, όμως, της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος που προβλέπει η δεύτερη των ως άνω διατάξεων (άρθρο 337 ΠΚ), αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής.
Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι «ασελγείς χειρονομίες» είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξης, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις, ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κλπ. του παθόντος. Οι προτάσεις μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή. Όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (όπως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατατείνει στη διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος, τότε δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του ΠΚ (ΑΠ 1046/2019, ΑΠ 1790/2017, ΑΠ 1302/2017, ΑΠ 118/2017, δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 9312/2012, ΑΠ 751/2011, ΑΠ 1244/2011). Ήδη, πλέον, τα αδικήματα της αποπλάνησης ανηλίκου και της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας προβλέπονται και τιμωρούνται από τα αντίστοιχα άρθρα 339 και 337 του νέου Ποινικού Κώδικα.
Σύμφωνα ειδικότερα με τη διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 του νέου ΠΚ, με τον τίτλο «Γενετήσιες πράξεις με ανηλίκους ή ενώπιον τους», «1. Όποιος ενεργεί γενετήσια πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμωρηθεί βαρύτερα με το άρθρο 351Α, ως εξής: α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, με κάθειρξη, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δώδεκα αλλά όχι τα δεκατέσσερα έτη, με κάθειρξη έως δέκα έτη και γ) αν συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα έτη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών», ενώ κατά το άρθρο 337 παρ. 1 και 2 του ίδιου Κώδικα, με τον τίτλο «Προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας», «1. Όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, με γενετήσιες πράξεις που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση. 2. Με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των δώδεκα ετών».
Τα άρθρα αυτά περιλαμβάνονται στο δέκατο ένατο Κεφάλαιο του νέου Ποινικού Κώδικα (άρθρα 336 έως 353), με το οποίο ρυθμίζονται σοβαρές προσβολές της προσωπικής ελευθερίας στην περιοχή της γενετήσιας ζωής, προσβολές της ανηλικότητας στον γενετήσιο χώρο, πράξεις οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής και πράξεις που θίγουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια και τη γενετήσια ευπρέπεια. Η ρύθμιση των εν λόγω προσβολών έγινε με βάση τις σύγχρονες αντιλήψεις, όπως αυτές αποτυπώνονται στην καθημερινή ζωή και συμπεριφορά των κοινωνών. Ο όρος «γενετήσια πράξη» έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη (βλ. ΣυμβΕφΘεσ 604/2019 στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣυμβΕφΘεσ 782/2019 ΠοινΔικ 2020.90). Πρόκειται για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας.
Κατά συνέπεια, πράξεις με έντονο σεξουαλικό χαρακτήρα, όπως είναι η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων του ανηλίκου, οι οποίες κατατείνουν στην γενετήσια ικανοποίηση του δράστη και την προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος, θεωρούνται «γενετήσιες πράξεις» κατά τον νέο ΠΚ (ΑΠ 101/2021, ΑΠ 1399/2020, ΑΠ 478/2020, ΑΠ 715/2020 δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ενώ τα ανωτέρω είναι σύμφωνα και με το άρθρο 36 παρ. 1 και 2 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, που κυρώθηκε με το Ν. 4531/2018 και έχει υπερνομοθετική ισχύ (ΑΠ 1399/2020 ό.π.). Σημειώνεται ότι ο όρος «ασελγής πράξη» είχε διαχρονικά δημιουργήσει σοβαρά ερμηνευτικά προβλήματα (βλ. για τα ανωτέρω την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4619/2019, βλ. ΣυμβΕφΘεσ 604/2019, ό.π.).
Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το προσβαλλόμενο 538/2021 βούλευμά του, κατ’ επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη σ’ αυτό εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι από το αποδεικτικό υλικό που συγκεντρώθηκε κατά την προδικασία προέκυψαν τα πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται σ’ αυτή (εισαγγελική πρόταση), αλλά και στη συνέχεια του παρόντος, και, βάσει τούτων, έκρινε ότι συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του εκκαλούντος – κατηγορουμένου, ικανές να στηρίξουν κατηγορία σε βάρος του για την αξιόποινη πράξη της διενέργειας γενετήσιων πράξεων με ανήλικο που δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα έτη, τετελεσμένη και σε απόπειρα, κατ’ εξακολούθηση (άρθρα 26 εδ. α΄, 27 παρ. 1, 42 παρ. 1, 98 και 339 παρ. 1 εδ. α΄ του νέου ΠΚ) και, σε συνέχεια των παραδοχών του αυτών, παρέπεμψε τον εκκαλούντα για να δικαστεί για την πράξη αυτή ενώπιον του ακροατηρίου του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Πειραιώς που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς.
Συγκεκριμένα, ο κατηγορούμενος (ήδη εκκαλών) παραπέμφθηκε για να δικαστεί ως υπαίτιος του ότι «στη … Αττικής, επί της οδού … αρ. … στους παρακάτω αναφερόμενους χρόνους, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, με πρόθεση ενήργησε ή αποπειράθηκε να ενεργήσει γενετήσιες πράξεις με πρόσωπο καθ’ ον χρόνο δεν είχε συμπληρώσει τούτο τα δώδεκα έτη της ηλικίας του, γεγονός το οποίο γνώριζε, προκειμένου να ικανοποιήσει τη γενετήσια ορμή και επιθυμία του, χωρίς να συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 351Α ΠΚ.
Ειδικότερα: Α) Στον ως άνω τόπο, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα χρόνο, αλλά πάντως μέχρι τα μέσα Απριλίου του έτους 2019, λίγο πριν το Πάσχα, οπότε δεν είχε συμπληρώσει η γεννηθείσα την 7.3.2019 ανήλικη παθούσα Α. Ε.-Ρ. του Κ. τα 12 έτη της ηλικίας της, γεγονός το οποίο γνώριζε, αφού η ως άνω ανήλικη ετύγχανε θυγατέρα της Ο.Μ., φίλης και γειτόνισσας του, εντός της κείμενης στον προαναφερόμενο τόπο κατοικίας του και συγκεκριμένα στην κουζίνα, βραδινές ώρες, αφού είχε καλέσει την εν λόγω ανήλικη παθούσα να έρθει στο σπίτι του για να της δώσει εδέσματα που είχε αγοράσει ο ίδιος, την πήρε αγκαλιά και την θώπευσε στο στήθος, στα οπίσθια και στα γεννητικά της όργανα, εξωτερικά των ενδυμάτων της, με τις ανωτέρω δε ενέργειές του επιδίωκε την ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του.
Β) Στον ίδιο τόπο, στις 14.5.2019 το απόγευμα, έχοντας αποφασίσει να ενεργήσει εκ νέου τις ανωτέρω γενετήσιες πράξεις, προκειμένου να ικανοποιήσει τη γενετήσια ορμή και επιθυμία του και αφού φώναξε την ανήλικη παθούσα Α. Ε.-Ρ., να την πλησιάσει, ενώ αυτή έπαιζε με τις φίλες της στην πιλοτή της πολυκατοικίας, όπου διαμένει, άπλωσε το χέρι του να τη θωπεύσει, πλην όμως δεν πέτυχε τον σκοπό του από αίτια εξωτερικά σε αυτόν, καθόσον η εν λόγω ανήλικη τον έσπρωξε και έφυγε». Με αυτά που δέχθηκε, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο, ορθά ερμήνευσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1α΄ του νέου ΠΚ, προσδίδοντάς της το νόημα που θέλησε ο ποινικός νομοθέτης, και ορθώς υπήγαγε τα γενόμενα ως άνω δεκτά πραγματικά περιστατικά στον ως άνω κανόνα δικαίου, καθώς αυτά πληρούν τη νομοτυπική μορφή του εν λόγω εγκλήματος και στοιχειοθετούν την αντικειμενική του υπόσταση.
Οι προπεριγραφείσες πράξεις που φέρεται ότι τέλεσε ο εκκαλών σε βάρος της ανήλικης εμπίπτουν στην έννοια των «γενετήσιων» πράξεων, κατά τη διατύπωση του πρόσφατου ποινικού νομοθέτη, καθώς αυτές προσέβαλαν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας της ανήλικης και έγιναν με πρόθεση τη διέγερση και την ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και δεν είναι πράξεις ήσσονος βαρύτητας που έγιναν με πρόθεση προσβολής και μόνο της αιδούς και της αξιοπρέπειας της παθούσας στο πεδίο της γενετήσιας ζωής της. Τα περιγραφόμενα, συνεπώς, περιστατικά δεν δύνανται να υπαχθούν στο πραγματικό του άρθρου 337 παρ. 2 ΠΚ, τα δε αντίθετα από τον εκκαλούντα – κατηγορούμενο υποστηριζόμενα με τον τρίτο λόγο της έφεσής του, κρίνονται από το Συμβούλιο τούτο, ομόφωνα, αβάσιμα και απορριπτέα.
VII. Κατόπιν αυτών, μη απομένοντος προς εξέταση άλλου λόγου έφεσης, πρέπει αυτή να απορριφθεί κατ’ ουσίαν, στο σύνολό της, να επικυρωθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα ως προς όλες τις διατάξεις του και να απορριφθεί το αίτημα του εκκαλούντος-κατηγορουμένου περί άρσης του περιοριστικού όρου της απαγόρευσης προσέγγισης της ανήλικης φερόμενης ως παθούσας που επιβλήθηκε σ’ αυτόν με την υπ’ αριθ. …/19.6.2020 Διάταξη του Ανακριτή του Ε΄ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς, καθώς προέκυψε ότι συντρέχουν οι ίδιοι λόγοι που διέγνωσε τόσο ο αρμόδιος Ανακριτής για την επιβολή του, όσο και το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο για τη διατήρηση ισχύος του. Περαιτέρω, όσον αφορά το υποβληθέν, με το από 14.1.2022 υπόμνημα του εκκαλούντος, αίτημα περί αυτοπρόσωπης εμφάνισής του ενώπιον του Συμβουλίου τούτου για την παροχή διευκρινίσεων, πρέπει να αναφερθεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 310 παρ. 2 εδ. 1 και 2 νέου ΚΠΔ που εφαρμόζεται αναλόγως και κατά την τηρούμενη ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών διαδικασία κατ’ άρθρο 316 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, «Το συμβούλιο συνεδριάζει χωρίς την παρουσία του εισαγγελέα και των διαδίκων. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις εφόσον κρίνει ότι τούτο είναι αναγκαίο, μπορεί να διατάξει την εμφάνιση ενώπιον του όλων των διαδίκων, οπότε καλείται και ο εισαγγελέας».
Το ως άνω αίτημα, επομένως, τυγχάνει νόμιμο, καθώς αποτελεί ειδικότερη έκφραση του κατοχυρωμένου με το άρθρο 20 του Συντάγματος δικαιώματος ακρόασης με βάση τις ως άνω αναφερόμενες διατάξεις, στερείται όμως ουσιαστικής βασιμότητας και πρέπει να απορριφθεί, διότι, τόσο κατά τη διάρκεια της κύριας ανάκρισης, όσο και με την έκθεση της έφεσής του και το κατατεθέν σχετικά με αυτήν υπόμνημά του ο εκκαλών εξέθεσε εκτενέστατα και αναλυτικά τους αφορώντες στα νομικά και πραγματικά ζητήματα της υπόθεσης ισχυρισμούς του και δεν συντρέχει λόγος για την ενώπιον του Συμβουλίου επαναδιατύπωσή τους, αφού η επαναφορά τους παρίσταται διαγνωστικά απρόσφορη και αλυσιτελής (ΣυμβΑΠ 1250/2010 στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο εκκαλών- κατηγορούμενος στα δικαστικά έξοδα που προκλήθηκαν από την άσκηση της έφεσής του σύμφωνα με το άρθρο 578 παρ. 1 του ισχύοντος ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με την υπ’ αριθ. 12382/23.12.2010 Κοινή Υπουργική Απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης-Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΦΕΚ 1991/23.12.2010 τεύχος Β’), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται τυπικά την υπ’ αριθ. έκθεσης 26/2021 έφεση του κατηγορούμενου Λ. Ν. του Π., κατοίκου … Αττικής (οδός … αρ. 10) κατά του υπ’ αριθ. 538/2021 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς.
Απορρίπτει, κατά πλειοψηφία, την ως άνω έφεση κατ’ ουσίαν.
Επικυρώνει το ως άνω εκκαλούμενο βούλευμα ως προς όλες τις διατάξεις του.
Απορρίπτει τα υποβληθέντα με το από 14.1.2022 υπόμνημα του κατηγορούμενου αιτήματα: α) περί αυτοπρόσωπης εμφάνισης αυτού ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου και β) περί άρσης του περιοριστικού όρου απαγόρευσης προσέγγισης της ανήλικης Ε.-Ρ. Α. του Κ., που επιβλήθηκε σ’ αυτόν με την υπ’ αριθ. …/2020 Διάταξη του Ανακριτή του Ε’ Τμήματος του Πρωτοδικείου Πειραιώς.
Καταδικάζει τον εκκαλούντα-κατηγορούμενο στα δικαστικά έξοδα από την άσκηση της έφεσής του και ορίζει αυτά στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στον Πειραιά την 31 Μαρτίου 2022 και εκδόθηκε στον ίδιο τόπο την 19 Απριλίου 2022.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ