ΑΠ 241/2023. Κατάχρηση σε ασέλγεια και ήδη κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη (αρ. 338 ΠΚ) . Στοιχεία νομοτυπικής μορφής. Διαχρονικό δίκαιο. Ως «παραφροσύνη» (υπό τον πΠΚ) νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν’ αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολούθως, «ανικανότητα προς αντίσταση» υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντίστασης, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη. Η ανικανότητα για αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική, επειδή λ.χ. το άτομο ευρίσκεται σε κατάσταση ζάλης, μέθης, σωματικής εξαντλήσεως, κοπώσεως, τρόμου. Η συναίνεση του θύματος δεν αναιρεί την αξιόποινη συμπεριφορά σε βάρος του από το δράστη. Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με το άρθρο 338 παρ.1 του ν. ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία, όπως και στον προϊσχύσαντα ΠΚ, και συγκεκριμένα προστατεύονται από σεξουαλική εκμετάλλευση αδύναμα άτομα, τα οποία κωλύονται να συναινέσουν ή να αντιδράσουν σε ορισμένη γενετήσια πράξη. Το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί «επί» του παθόντος («επ’ αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί «με αυτόν», δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό). Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συνάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος – και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7-2019 (άρθρο δεύτερο ν. 4619/2019) νέου ΠΚ «αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Αν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Με το άρθρο 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ (Π.Δ.283/1985), με τίτλο «κατάχρηση σε ασέλγεια», όπως αντικ. από το άρθρο 2 του Ν. 3064/2002 (ΦΕΚ 248/15-10-2002),και ίσχυε κατά το χρονικό διάστημα τέλεσης της ένδικης πράξης [αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) ορίζεται ότι «όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ’ αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Με την ανωτέρω τροποποιημένη διάταξη τυποποιήθηκε η κακουργηματική μορφή της κατάχρησης σε ασέλγεια, ώστε να συμπεριλαμβάνει οποιοδήποτε άτομο (γυναίκα ή άνδρα) και την κατάχρηση της παραφροσύνης του ή της από οποιαδήποτε άλλη αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί στη διενέργεια επ’ αυτού συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας με απειλούμενη ποινή κάθειρξη έως δέκα έτη. Περαιτέρω, με την παρ.2 του άρ.8 του Ν. 3500/2006 (ΦΕΚ Α 232/24-10-2006,με έναρξη ισχύος τρεις μήνες μετά την ως άνω δημοσίευση, ήτοι από 24-1-2007) το ανωτέρω άρθρο (338 παρ.1 του πρ. ΠΚ),διατηρήθηκε ως είχε, πλην της αντικατάστασης της «παρά φύση ασέλγειας» από άλλη «ασελγή πράξη» και της απάλειψης της λέξης «εξώγαμης» από τη «συνουσία», λαμβάνοντας την ακόλουθη μορφή : « όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ’ αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Ακολούθως, το άρθρο 338 παρ.1 του πρ. ΠΚ, μετά τη νέα τροποποίησή του από το άρθρο 3 παρ.1 του Ν.3727/2008 (ΦΕΚ Α 257/18-12-2008) προβλέπει ότι « όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ’ αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν ο παθών είναι ανήλικος, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών». Mε την νέα αυτή τροποποίηση απειλείται μεγαλύτερη ποινή για το έγκλημα της κατάχρησης σε ασέλγεια σε περίπτωση που οι παθόντες είναι ανήλικοι, ήτοι κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. Με το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ προστατεύεται η γενετήσια ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία κάθε ατόμου να διαμορφώνει, να εκδηλώνει και να πραγματώνει τη γενετήσια δραστηριότητά του (ΑΠ 19/2014, ΑΠ 1586/2011). Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, ο προϊσχύσας ΠΚ, απαιτεί: α) παραφροσύνη ή ανικανότητα αντιστάσεως του παθόντος (γυναίκα ή άνδρα μετά τις 15-10-2002) από οποιαδήποτε αιτία, β) ενέργεια από τον δράστη «επί» του παθόντος (άνδρα ή γυναίκας) εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας (μέχρι 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (από 24-1-2007 και εφεξής),με κατάχρηση της ανικανότητας κλπ. του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ή διευκολύνει την πράξη, και γ) δόλος απλός ή και ενδεχόμενος, που περιλαμβάνει τη θέληση τελέσεως εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας (έως τις 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (μετά τις 24-1-2007) και την γνώση της καταστάσεως του προσώπου, εκ της οποίας ο δράστης μπορεί να συνάγει ότι το θύμα είναι παράφρον ή ανίκανο προς αντίσταση. Ως «παραφροσύνη» νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν’ αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολούθως, «ανικανότητα προς αντίσταση» υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντιστάσεως, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη. Η ανικανότητα για αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική, επειδή λ.χ. το άτομο ευρίσκεται σε κατάσταση ζάλης, μέθης, σωματικής εξαντλήσεως, κοπώσεως, τρόμου. Η συναίνεση του θύματος δεν αναιρεί την αξιόποινη συμπεριφορά σε βάρος του από το δράστη (ΑΠ 19/2014). Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ (ο οποίος κυρώθηκε με το Ν. 4619/1-7-2019 ΦΕΚ Α 95/11-6-2019) στο άρθρο 338 παρ.1 με τίτλο «κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη» ορίζεται ότι « όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη». Ήδη, το ίδιο ως άνω άρθρο, τροποποιήθηκε από το άρθρο 73 του Ν. 4855/12-11-2021 (ΦΕΚ Α 215/12-11-2021, και ορίζει ότι : «παρ. 1. Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη», ήτοι πλέον προβλέπεται για την ανωτέρω πράξη αυστηρότερη ποινή από την έως τότε προβλεπόμενη, και δη πρόσκαιρη κάθειρξη διαρκείας από πέντε έως δεκαπέντε έτη κατ’ άρ. 52 παρ.2 του ν. ΠΚ. Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με το άρθρο 338 παρ.1 του ν. ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία, όπως και στον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα, και συγκεκριμένα προστατεύονται από σεξουαλική εκμετάλλευση αδύναμα άτομα, τα οποία κωλύονται να συναινέσουν ή να αντιδράσουν σε ορισμένη γενετήσια πράξη. Κρίσιμα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη είναι : α) η διανοητική ή σωματική αναπηρία του θύματος, β) η ανικανότητα αντίστασης του θύματος στην επιχειρούμενη από το δράστη γενετήσια πράξη, κατάσταση που μπορεί να οφείλεται σε οποιαδήποτε αιτία, και υφίσταται όταν το θύμα αδυνατεί να διαμορφώσει ή να εκδηλώσει ή να πραγματώσει τη βούλησή του απέναντι σε μία γενετήσια πράξη, γ) η κατάχρηση από τον δράστη των ανωτέρω καταστάσεων, ο οποίος τις γνωρίζει και επωφελείται απ’ αυτές για τη τέλεση γενετήσιας πράξης, και δ) ενέργεια γενετήσιας πράξης του δράστη με το θύμα, υπό την έννοια ότι καλύπτονται όλες οι γενετήσιες πράξεις, ανάμεσα στον καταχρώμενο την αδυναμία και τον παθόντα, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται και με ποιο ρόλο (παθητικό ή ενεργητικό). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί «επί» του παθόντος («επ’ αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί «με αυτόν», δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό). Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συνάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος – και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007, που ορίζει ότι « όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ’ αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών».