ΑΡΕΙΟΣ 825/2020
ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
– Αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου. Απάτη. Κατ’ εξακολούθηση έγκλημα. Χρόνος τέλεσης της πράξης. Απάτη που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση.
– Σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, “έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης”. Επίσης, κατά το άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, “ουδείς δύναται να καταδικασθή δια πράξιν ή παράλειψιν η οποία, καθ’ ην στιγμήν διεπράχθη, δεν αποτελεί αδίκημα συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον. Ούτε και επιβάλλεται βαρυτέρα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετο κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος”, ενώ κατά τo άρθρο 15 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που έχει κυρωθεί με το Ν. 2462/1997, “Κανείς δεν καταδικάζεται για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες δεν ήταν αξιόποινες κατά το εσωτερικό ή το διεθνές δίκαιο τη στιγμή της διάπραξης τους. Επίσης δεν επιβάλλεται βαρύτερη ποινή από εκείνην που προβλεπόταν κατά τη χρονική στιγμή της διάπραξης του ποινικού αδικήματος. Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν”. Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, “αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις”. Ανάλογου περιεχομένου είναι και η αντίστοιχη διάταξη του νέου ΠΚ, (Ν.4619/2019), ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο 460 αυτού). Η διάταξη αυτή αναφέρεται στους ουσιαστικούς ποινικούς νόμους και όχι στους δικονομικούς, καθόσον οι δικονομικοί νόμοι έχουν αναδρομική ισχύ και ρυθμίζουν τις εκκρεμείς δίκες κατά το ατέλεστο, κατά το χρόνο της έκδοσής τους, μέρος αυτών, εκτός αν ορίζουν διαφορετικά (ΟλΑΠ1/2014). Κατά την έννοια της ίδιας ως άνω διάταξης, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή, εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές, έτσι ώστε να είναι πλέον σαφές, βάσει του νέου ΠΚ, ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο “όλον”. Αν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη, λαμβάνεται κατ’ αρχήν υπόψη το ύψος των απειλούμενων ποινών κάθειρξης ή φυλάκισης, ενώ θεωρείται η πρώτη βαρύτερη της δεύτερης και σε περίπτωση χρηματικής ποινής λαμβάνεται υπόψη επί ίσων ποινών κάθειρξης ή φυλάκισης και η χρηματική ποινή, η οποία, σε κάθε περίπτωση, είναι ελαφρύτερη της στερητικής της ελευθερίας ποινής. Σύμφωνα με το άρθρο 461 του νέου ΠΚ: “Από την έναρξη ισχύος του παρόντος Ποινικού Κώδικα καταργείται ο Ποινικός Κώδικας που ισχύει από την 1η Ιανουαρίου 1951, καθώς και κάθε άλλη διάταξη που τροποποιούσε το νόμο αυτό”.
– Στη διάταξη του άρθρου 386 του ισχύοντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ, ορίζονταν τα ακόλουθα: 1. Όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. 3.Επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών: α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών (δέκα πέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ)” [Το ποσό των δεκαπέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ της περίπτωσης α’ της παραγράφου 3 αναπροσαρμόστηκε στο ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ με την §2 περ. δ’ άρθρου 25 Ν. 4055/2012, ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών” ή των “εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) ευρώ”. (Το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) ευρώ του β’ εδαφίου της §4 αναπροσαρμόστηκε στο ποσό των εκατό είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ με την §1 περ. ιδ’ άρθρου 25 του ίδιου ως άνω Ν. 4055/2012. Ήδη, με τον ισχύοντα από 1ης Ιουλίου 2019 νέο ΠΚ, (Ν.4619/2019) στην παρ. 1του άρθρου 386 του ΠΚ, που ισχύει κατά τον νέο ΚΠΔ (Ν.4620/2019), ορίζεται:” Όποιος με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με σκοπό από τη βλάβη αυτής της περιουσίας να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή” και στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου (386 ΠΚ) ορίζεται : “2. Αν η απάτη στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του Ελληνικού Δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και η ζημιά που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή έως χίλιες ημερήσιες μονάδες. Η πράξη αυτή παραγράφεται μετά είκοσι έτη”. Από τη διατύπωση των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι, κατ’ αρχάς για το χαρακτηρισμό, ως κακουργήματος του εγκλήματος της απάτης, λαμβάνεται υπόψη το σύνολο του υπό του δράστη σκοπουμένου οφέλους ή της επελθούσας ζημίας τρίτου, στην οποία απέβλεπε αυτός, εφόσον βεβαίως υπερβαίνει το υπό του νόμου καθοριζόμενο χρηματικό όριο, με τις διατάξεις για τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια τέλεσής τους να καταργούνται από 1-7-2019. Επομένως, η απάτη διώκεται πλέον σε βαθμό κακουργήματος, μόνο (α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 120.000 ευρώ ή (β) αν η απάτη στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του Ελληνικού Δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και η ζημιά που προκλήθηκε, υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ (άρθρο 386§2 ΠΚ). Έτσι, για την στοιχειοθέτησή του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της απάτης, όπως διαμορφώνεται στο άρθρο 386§1 του νέου ΠΚ, απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή και σε άλλον (τρίτον)παράνομο περιουσιακό όφελος, έστω και αν τελικώς δεν επιτευχθεί το όφελος, β)εν γνώσει, υπό την έννοια του άμεσου δόλου, παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζήμια για τον ίδιο ή άλλον πράξη, παράλειψη ή ανοχή και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την απατηλή συμπεριφορά (παραπλανητική ενέργεια ή παράλειψη του δράστη)και την συνεπεία αυτής πλάνη εκείνου που προέβη στην περιουσιακή διάθεση, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζημιωθέντος. Στο ως άνω έγκλημα της απάτης, η παραπλάνηση του άλλου πραγματώνεται με τρεις υπαλλακτικώς τρόπους (παράσταση – απόκρυψη – παρασιώπηση), που κατατείνουν σε ένα και το αυτό έγκλημα, οι οποίοι διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους και από τους οποίους οι δύο πρώτοι συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ ο τρίτος, της παρασιώπησης αληθινών γεγονότων, περίπτωση απατηλής συμπεριφοράς με παράλειψη, με την παράλειψη, δηλαδή, ανακοίνωσης αληθινών γεγονότων, για τα οποία υπήρχε υποχρέωση ανακοίνωσης από τον νόμο, τη σύμβαση ή την προηγούμενη συμπεριφορά του υπαιτίου. Η παραπλάνηση, γενόμενη είτε με πράξη είτε με παράλειψη, πρέπει να κατευθύνεται στην πρόκληση πλάνης σε άλλον ή στη διατήρηση πλάνης σε άλλον, η οποία όμως, δεν προκλήθηκε προηγουμένως σ’ αυτόν από το δράστη με διαφορετικό από τους υπαλλακτικώς αναφερόμενους στη διάταξη τρόπους τέλεσης της απάτης. ‘Άλλωστε, ως διατήρηση πλάνης, δεν εννοείται κατ’ ακριβολογία η διατήρηση μιας αρχικά υφιστάμενης αμετάβλητης παράστασης, αλλά η παράλειψη του δράστη να αποτρέψει ή να άρει επιγενόμενη πλάνη, οφειλόμενη στο ότι ο παραπλανώμενος θεωρεί υφιστάμενη μία κατάσταση, η οποία όμως, στην πραγματικότητα έχει εν τω μεταξύ μεταβληθεί.
– Από τη διάταξη του άρθρου 98 του ΠΚ προκύπτει, ότι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο, το οποίο τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς πράξεις, διακρινόμενες χρονικά μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και καθεμία περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα της προς εκτέλεση απόφασης (ενότητα δόλου). Χρόνος τέλεσης της πράξης της απάτης, ενόψει και του άρθρου 17 του ΠΚ, είναι ο χρόνος που ολοκληρώνεται η απατηλή συμπεριφορά και είναι αδιάφορος ο τυχόν μεταγενέστερος χρόνος επέλευσης της περιουσιακής ζημίας του παθόντος, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος που επιχειρήθηκε η ζημιογόνα ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή του πλανηθέντος. Το επιζήμιο όμως, ή μη της πράξης της περιουσιακής διάθεσης, στην οποία προέβη ο πλανηθείς θα κριθεί κατά το χρόνο που διενεργείται η πράξη αυτή, γιατί τότε η ζημία θα είναι το άμεσο, αναγκαίο και αποκλειστικό αποτέλεσμα της πλάνης και της οφειλόμενης σ’ αυτή πράξης της περιουσιακής διάθεσης. Η πράξη ολοκληρώνεται με την επέλευση βλάβης, έστω και κατά ένα μέρος μόνο, τούτο δε ισχύει και όταν η περιουσιακή διάθεση γίνεται με παράλειψη, καθόσον δεν είναι ανάγκη να επιτευχθεί και το περιουσιακό όφελος. Έτσι, προκειμένου περί απάτης, τότε μόνο υπάρχουν περισσότερες πράξεις, που αν συνδέονται και με την ταυτότητα της απόφασης προς τέλεσή τους, θα αποτελούν κατ’ εξακολούθηση τέλεση αυτής, αν κάθε επιζήμια για τον παθόντα πράξη είναι αποτέλεσμα χωριστής πλάνης του εξαπατηθέντος, που προκλήθηκε από χωριστή απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου. Αντίθετα, τελείται μία πράξη απάτης και όχι περισσότερες εξακολουθητικώς τελούμενες, όταν συνεπεία της άπαξ προκληθείσας πλάνης, ο εξαπατηθείς προβαίνει σε περισσότερες και σε διαφορετικούς χρόνους (διαδοχικές) επιζήμιες πράξεις.
Συνεπώς, προκειμένου περί απάτης που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος, συνιστάμενες στη χωρίς υποχρέωση καταβολή ενός επιδόματος ή μισθού, δεν συντρέχει περίπτωση κατ’ εξακολούθηση τέλεσης της απάτης, αφού, για να υπάρξει εξακολουθούν έγκλημα, θα πρέπει να διαπράττεται κάθε φορά μια νέα αυτοτελής απάτη. Εξάλλου, όταν η εξαπάτηση είναι το αποτέλεσμα της θετικής ενέργειας της ψευδούς παράστασης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνεχίζεται με τη μορφή της παράλειψης άρσης της πλάνης του θύματος, ως ένα δήθεν έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στη μετατροπή κάθε στιγμιαίου εγκλήματος σε διαρκές και κάθε εγκληματική ενέργεια σε σύνθετη συμπεριφορά (ενέργειας και παράλειψης), που έχει ως συνέπεια η διάπραξή της να διαρκεί για όσο χρονικό διάστημα δεν επέρχονται ακόμη τα τελικά αποτελέσματά της. Έτσι, σε περίπτωση που η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση, την οποία επιχειρεί, προκαλείται με θετική ενέργεια, η παράλειψη άρσης αυτής της διάθεσης είναι ποινικά αδιάφορη. Δεν δημιουργείται δε υποχρέωση άρσης της ήδη επελθούσας πλάνης που οδηγεί σε διαδοχικές διαθέσεις και διαδοχικές επιζήμιες συνέπειες, που αντιστοιχούν στο συνολικό όφελος, στο οποίο απέβλεπε ο δράστης με την άπαξ επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του, και που εντάσσονται σε ένα και το αυτό έγκλημα απάτης, με το οποίο δεν δημιουργείται κάποιος άλλος κίνδυνος για κάποιο άλλο αγαθό, αλλά είναι το ίδιο περιουσιακό αγαθό του τρίτου με το ίδιο υλικό αντικείμενο που πλήττεται στην ίδια έκταση, δηλαδή στο ίδιο ποσό, στο οποίο εξ αρχής απέβλεψε ο δράστης ως περιουσιακό όφελος. Διαφορετική εκδοχή θα οδηγούσε στο αποτέλεσμα, σε κάθε περίπτωση που η περιουσιακή διάθεση και η εξ αυτής βλάβη δεν επέρχεται ταυτόχρονα με την ολοκλήρωση της παραπλανητικής συμπεριφοράς και την εξ αυτής προκαλούμενη πλάνη αλλά μεταγενέστερα, να δημιουργείται, από το χρονικό σημείο της επελθούσας πλάνης, αμέσως υποχρέωση του δράστη, λόγω προηγούμενης επικίνδυνης κατάστασης που ο ίδιος δημιούργησε, να αποτρέψει την περιουσιακή διάθεση, στην οποία όμως, απέβλεπε με την αμέσως προηγηθείσα συμπεριφορά του. Συνακολούθα, επί απάτης, που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος και η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση πραγματώθηκαν με θετική ενέργεια, ήτοι με την άπαξ θετική απατηλή συμπεριφορά της παράστασης ψευδούς γεγονότος ως αληθινού, δεν μπορεί να θεωρηθεί, ότι συνεχίζεται με τη μορφή του διαφορετικού υπαλλακτικού τρόπου της παρασιώπησης, ήτοι της παράλειψης ανακοίνωσης του αληθινού γεγονότος και με τη δημιουργία έτσι νέας πλάνης, κάθε φορά που εισπράττει το μισθό του, που όμως αυτή έχει ήδη επέλθει με την αρχική επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του και να αποτελεί έτσι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα, αν δεν διαπράττεται κάθε φορά νέα αυτοτελής απάτη, με την πρόκληση νέας και διαφορετικής βλάβης στην περιουσία του παθόντος (ΟλΑΠ3/2019).